裁判字號：臺灣臺北地方法院104年簡上字第33號民事判決
裁判日期：民國104年10月07日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決104年度簡上字第33號上訴人 邱柏賢 訴訟代理人 吳文慶 被上訴人 許藝鏵 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年11月18日本院臺北簡易庭103年度北簡字第8294號第一審判決提起上訴，本院於104年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。經查，上訴人於本院始主張：被上訴人於民國98年6月29日自上訴人華南銀行帳戶領取新臺幣（下同）14,015元，於99年3月6日自該帳戶領取13,217元，於99年6月6日領取15,000元，合計42,232元，轉匯入被上訴人高雄銀行帳戶支用，確已構成被上訴人對上訴人負債之關係，被上訴人自應歸還上訴人所有之42,232元，上訴人得主張抵銷等語（見本院卷第10、163頁），固屬新攻擊防禦方法，然此攸關上訴人依強制執行法第14條提起債務人異議之訴有無理由，倘不許其提出，恐造成上訴人確有消滅或妨礙債權人請求之事由存在，系爭執行事件之執行程序仍未撤銷，而有顯失公平之情，自應准其提出，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：兩造於102年11月13日在臺灣高雄少年及家事法院民事家事法庭成立和解，上訴人同意給付被上訴人250,000元，給付方式於102年11月15日支付100,000元，102年12月15日支付150,000元。上訴人已分別支付100,000元及110,000元，計210,000元，不足40,000元（下稱系爭債權），係因被上訴人於100年7月6日擅自拿取上訴人之華南銀行及郵局存款2萬元及17,000元私自轉至被上訴人所有之高雄銀行帳戶共37,000元，另外之前檢驗兩造所生子女DNA時多收取上訴人2,200元，共計4萬元。上訴人及上訴人之父母認為被上訴人應返還上訴人，被上訴人亦於102年12月3日電話提到「如果上訴人父母這麼在意這筆錢的話，可以從15萬元裡面扣除」，上訴人未給付之4萬元，係經被上訴人親口告知同意上訴人作為，又103年5月19日於高雄少年及家事法院家事法庭調解時，被上訴人未要求上訴人返還。且兩造自98年2月起共同承租臺北市○○區○○路○○號3樓房屋（下稱系爭房屋）居住，每月租金11,000元，雙方口頭約定各付一半租金，並支付房東押金22,000元，上訴人於100年10月搬離租屋處，租約於101年2月到期，押金理應已由房東退還被告，被告自應將一半之押金11,000元返還原告，並應分攤100年6、7月中1個月租金11,000元，合計22,000元，上訴人得以之與系爭債權抵銷。另被上訴人於98年6月29日自上訴人華南銀行帳戶領取14,015元，於99年3月6日領取13,217元，於99年6月6日領取15,000元，合計42,232元，轉匯入被上訴人高雄銀行帳戶支用，確已構成被上訴人對上訴人負債之關係，被上訴人自應歸還上訴人所有之42,232元，上訴人亦得以之與系爭債權抵銷。經上訴人主張抵銷後，系爭債權已消滅，被上訴人不得再為執行。且被上訴人於102年11月13日兩造和解成立後，未能履行兩造協商之約定，另聲請改定監護權，又不將小孩送與上訴人同住照護，因之102年11月13日和解應視同廢棄，喪失其執行效力，故上訴人無須再給付系爭債權。詎被上訴人竟又持和解筆錄向本院聲請扣押上訴人薪資，於法不合，上訴人自得依強制執行法第14條之規定，提起債務人異議之訴等語。並聲明：本院103年度司執字第83038號強制執行程序，應予撤銷。
二、被上訴人則以：被上訴人未積欠上訴人4萬元款項，兩造原為男女朋友，100年1、2、4月租金由被上訴人支付，上訴人僅支付100年3、5月租金，100年6、7月租金未繳，被上訴人詢問上訴人是否由其支付租金，經上訴人表示同意後，並將提款卡交付被上訴人，由被上訴人於100年7月6日自上訴人華南銀行帳戶轉帳2萬元、郵局帳戶轉帳17,000元至被上訴人高雄銀行帳戶，嗣提取37,000元現金後，於100年7月11日將其中24,000元另存至被上訴人土地銀行士林分行帳戶，於100年7月11日轉匯至房東帳戶以支付兩個月租金及水電費計23,636元，剩餘款項則用以支付100年8月份的房租及水電費，是以上開自上訴人帳戶領出之金額係用支付兩造同住時之費用，且經上訴人同意支付，並非被上訴人對上訴人負債務。又雙方並無約定租金平均分擔，上訴人不得請求被上訴人負擔100年6、7月一半之租金11,000元，且租屋押金係由雙方籌措現金給付，惟上訴人當時僅給予2、3千元左右，並非11,000元，何來被上訴人應返還11,000元之押金予被上訴人，上訴人不得就此部分主張抵銷。另匯款日98年6月29日、金額14,015元款項係上訴人自己匯款至被上訴人高雄銀行帳戶以繳納98年7月之租金，匯款日99年3月6日、金額13,217元款項係上訴人自己匯款至被上訴人華南銀行帳戶以繳納99年3月之租金，被上訴人再於99年3月7日轉匯租金12,087元至房東帳戶，匯款日期99年6月6日、金額15,000元款項係上訴人叫被上訴人匯款至被上訴人華南銀行帳戶以繳納99年6月之租金，被上訴人再於99年6月6日轉匯租金12,178元至房東帳戶，上開3筆款項皆用於兩人同居期間之租屋費用，並非被上訴人對上訴人所負之債務，金額偶有多於當月租金之金額，係包含17元轉帳手續費，剩餘款項則用來繳交上訴人之電話費或充作生活費等雜費，上訴人亦不得主張抵銷。被上訴人於交往期間懷孕並於000年0月0日生下兩造子女邱ＯＯ，卻遭上訴人質疑血緣關係，被上訴人只得向高雄榮民總醫院做親子關係鑑定，鑑定費17,726元誤計為19,926元，上訴人溢付2,200元部分，被上訴人不爭執，上訴人僅得就2,200元之範圍主張抵銷。故就抵銷後之和解金額3萬7,800元，上訴人仍應給付被上訴人等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命本院103年度司執字第83038號強制執行事件（下稱系爭執行事件），於超過24,436元及自102年12月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息之強制執行程序，應予撤銷；另駁回上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，下不贅述）。上訴人就原審判決敗訴部分不服，提起上訴，並上訴聲明：(一)原判決除確定部分外廢棄。(二)上廢棄部分，系爭執行事件之執行程序除確定部分外，關於24,436元及自102年12月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分，應予撤銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)兩造於102年11月13日在臺灣高雄少年及家事法院民事家事法庭就102年度家親聲字第170、402、445號給付扶養費等事件成立和解，和解成立內容第三項約定，上訴人同意給付被上訴人250,000元，給付方式為於102年11月15日支付100,000元，102年12月15日給付150,000元。上訴人已分別支付100,000元及110,000元，計210,000元，不足40,000元（即系爭債權）。有和解筆錄可稽（見原審卷第5頁，下稱系爭和解筆錄）。
(二)被上訴人於103年7月10日持系爭和解筆錄為執行名義，向本院聲請就上訴人之財產於上訴人應給付被上訴人40,000元及自102年12月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息之範圍內為強制執行。有本院103年度司執字第83038號卷宗可稽，經本院調取該卷宗核閱無訛。
(三)被上訴人於100年7月6日自上訴人華南銀行帳戶轉帳2萬元、郵局帳戶轉帳17,000元至被上訴人高雄銀行帳戶，共計37,000元。有上訴人存摺節本、被上訴人書狀可稽（見原審卷第7至8頁、第44頁）。
(四)上訴人華南銀行帳戶之存款分別於98年6月29日、99年3月6日、99年6月6日轉帳14,015元、13,217元、15,000元，合計42,232元入被上訴人高雄銀行帳戶。有上訴人存摺節本可稽（見本院卷第38至40頁）。
(五)被上訴人應返還上訴人親子鑑定費2,200元，被上訴人同意抵銷。有被上訴人答辯狀可稽（見原審卷第45頁）
五、本件兩造爭執事項主要為：(一)上訴人主張抵銷是否有據？
(二)被上訴人是否同意就上訴人應給付之和解金扣除40,000元，上訴人毋庸再給付被上訴人系爭執行名義之4萬元（即系爭債權）？(三)上訴人主張系爭執行事件之執行程序除確定部分外，關於24,436元及自102年12月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分，應予撤銷，是否有據？茲分述如下：
(一)上訴人主張抵銷是否有據：
1、上訴人主張被上訴人於100年7月6日自上訴人華南銀行帳戶轉帳2萬元、郵局帳戶轉帳17,000元至被上訴人高雄銀行帳戶，共計37,000元（下稱系爭37,000元）等情，為兩造所不爭執，已如前述。上訴人又主張被上訴人未經其同意擅自盜轉系爭37,000元之事實，為被上訴人否認。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。本件上訴人係主張被上訴人未經其同意，擅自從其帳戶轉出系爭37,000元，被上訴人既否認其有未經上訴人同意不法提領系爭37,000元之侵權行為事實，則依上開說明，上訴人應就被上訴人有未經其同意，即擅自轉帳系爭37,000元之事實負舉證責任。經查，上訴人主張被上訴人有不法提領其所有系爭37,000元之事實，固據其提出存摺帳戶節本為證。然該存摺節本僅能證明被上訴人有自該等帳戶轉帳款項之事實，尚不能證明其有如何未經上訴人同意之情事。次查，兩造原為男女朋友，自98年2月起至100年10止共同租屋同居，且被上訴人係以提款卡使用網路ATM轉帳方式，從上訴人帳戶轉出系爭37,000元等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第9頁、第163頁背面），並有上訴人存摺節本在卷可稽（見原審卷第7至8頁）。觀諸該等帳戶內於100年7月6日被上訴人轉帳後，尚有多筆款項之支出及存入（華南銀行帳戶於100年7月7日、10日、12日分別支出2,000元、2000元、10,000元，於100年7月8日存入伯朗咖啡薪資38,644元；郵局帳戶於100年10月17日支出20,000元，於100年9月19日、10月7日分別存入80,000元、25,000元）。而依上訴人於上開時間支出及收入多筆款項，衡情帳戶有異應得以查知，豈有不知被上訴人未經同意，於100年7月6日擅自轉帳，實與常情有違，據此，上訴人在兩造同居期間，確經被上訴人之同意授權，始得使用上開帳戶之提款卡轉帳，方符常情。按提款卡由自己使用（或由有權使用之人使用）為常態，由無權使用之人使用為變態，故上訴人主張被上訴人未經其同意，擅自以提款卡轉帳盜領存款，既屬變態事實，自應就此變態事實負舉證之責。惟上訴人迄未舉證證明被上訴人有盜取其提款卡轉帳之事實，揆諸前揭說明，被上訴人轉帳提領系爭37,000元自無不法可言。被上訴人辯稱其係經上訴人同意授權，轉帳提領系爭37,000元情事，自為可採。
2、上訴人另主張兩造自98年2月起共同承租系爭房屋居住，每月租金11,000元，上訴人於100年10月搬離租屋處，租約於101年2月到期，上訴人華南銀行帳戶之存款分別於98年6月29日、99年3月6日、99年6月6日轉帳14,015元、13,217元、15,000元，合計42,232元（下稱系爭42,232元）入被上訴人高雄銀行帳戶等情，為兩造所不爭執，已如前述。上訴人又主張雙方口頭約定各付一半租金，被上訴人應分攤100年6、7月中1個月租金11,000元，且被上訴人帳戶金額不足無法繳納房租，故先向上訴人要求將房租匯入被上訴人帳戶，讓被上訴人可以將房租轉到房東帳戶支付當月房租，被上訴人先後共匯入3個月房租含水電共42,232元（指系爭42,232元，上訴人此部分主張見本院卷第98頁），已構成被上訴人對上訴人負債之關係，被上訴人自應歸還上訴人前開租金11,000元及系爭42,232元，上訴人得以之與系爭債權抵銷等情，則為被上訴人否認。按請求履行債務之訴，除債務人自認債權人所主張債權發生原因之事實外，應先由債權人就主張此事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，債務人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。上訴人主張雙方口頭約定各付一半租金，被上訴人應分攤100年6、7月中1個月租金11,000元，及返還向上訴人要求匯入被上訴人帳戶用以支付房東租金之系爭42,232元等事實，依上開說明，自應就其對被上訴人得請求返還上開款項之原因事實存在，即兩造確有約定租金平均分攤等情，負舉證責任。查兩造在系爭房屋租屋同住期間，被上訴人於100年7月6日自上訴人帳戶轉帳系爭37,000元至被上訴人帳戶，已如前述，被上訴人於100年7月11日將23,636元匯至房東帳戶（000-0000000000000000），用以支付100年6、7月份之房租及水電費，有被上訴人存摺節本足憑（見原審卷第49頁）；另上訴人帳戶之存款分別於98年6月29日、99年3月6日、99年6月6日轉帳14,015元、13,217元、15,000元，合計42,232元入被上訴人帳戶，被上訴人分別將款項匯至房東帳戶，用以支付98年7月份、99年3月份、99年6月份之房租及水電費，亦為上訴人所不爭執，已如前述，並有被上訴人存摺節本可稽（見本院卷第95至96頁），固堪信屬實。然上開轉帳、匯款情形，僅能證明自上訴人帳戶轉帳款項入被上訴人帳戶，被上訴人再匯至房東帳戶繳納房租及水電費，不足以證明兩造確有約定租金平均分攤之事實，而認上訴人得向被上訴人請求返還上開款項。且兩造在系爭房屋租屋同住期間，為男女朋友關係，為兩造所不爭執，兩人經濟、情感互動應甚為緊密，與一般朋友關係共同租屋通常係平均分攤房租之情形有別，同居男女朋友一方就房租及水電費較他方支出較多，或於日常生活之食、衣、住、行、育樂中彼此餽贈等情，時有所聞，被上訴人抗辯上訴人同意支付上述月份之租金，與常情無違，應非虛妄。上訴人既未舉證證明被上訴人有負擔返還上述月份租金之義務，其自不得請求被上訴人返還100年6、7月租金11,000元及系爭42,232元，亦不得主張以之與系爭債權抵銷。上訴人復主張與被上訴人支付房東押金22,000元，租約於101年2月到期，押金理應已由房東退還被上訴人，被上訴人自應將一半之押金11,000元返還上訴人等語，然被上訴人否認上訴人曾支出一半之押金11,000元，上訴人就此事實亦未舉證以實其說，自不得請求被上訴人返還一半之押金11,000元，且不得主張以之與系爭債權抵銷。
(二)被上訴人是否同意就上訴人應給付之和解金扣除40,000元，上訴人毋庸再給付被上訴人系爭執行名義之40,000元（即系爭債權）：
1、上訴人主張其及父母認為被上訴人應返還上訴人40,000元，並多次跟被上訴人要求返還，上訴人未給付之40,000元，係經被上訴人親口告知同意上訴人作為，又103年5月19日於高雄少年及家事法院家事法庭調解時，被上訴人未要求上訴人返還，被上訴人扣押上訴人薪資，於法不合云云。上訴人就其主張未給付系爭債權係經被上訴人同意扣除，除被上訴人承認之2,200元鑑定費用之外，就其餘37,800元部分，上訴人應就此有利於己之事實，負舉證責任。經查，依上訴人父母給被上訴人之字據內容，主要是上訴人父母提醒被上訴人關於兩造所生未成年子女之監護問題（見原審卷第10頁），僅其中一小部分記載：就上訴人帳戶存款37,000元及DNA檢查費溢收2千餘元合計4萬元，被上訴人宜歸返上訴人等語，尚難認為係上訴人或其父母請求被上訴人給付40,000元。另自上訴人所提出兩造102年12月3日對話錄音譯文（見原審卷第28至32頁對話部分）觀之，該次對話係被上訴人主動與上訴人聯絡，目的在討論兩造未成年子女之探視監護扶養問題，被上訴人雖曾表示：「你說那筆錢先不講」、「還有你跟你爸媽講，如果他們這麼care那筆錢可以在25萬扣掉啊，要跟我講這麼久嗎？」（譯文見原審卷第28、30頁），然僅為全部對話（超過4頁譯文）之一小部分，且兩造對話自始至終並未特定「那筆錢」何指，尚難因此認為被上訴人曾同意上訴人毋庸給付系爭債權。上訴人復提出102年12月26日通話語音（錄影）譯文（見原審卷第19至20頁對話部分），以被上訴人稱：「和解費少匯4萬，當庭或之前有意見，不提出來和解後才要求少4萬」（譯文見原審卷第20頁），來證明被上訴人自始至終所言均指明上訴人少匯之40,000元，上述可在250,000元扣掉的那筆錢指可扣40,000元而非鑑定費2,200元云云。然被上訴人兩次對話時間不同，其於102年12月26日所述，僅能證明其於該日提及上訴人少匯4萬元和解後才要求少4萬等情，不足以證明被上訴人於102年12月3日對話係同意扣除4萬元。是上訴人此部分主張，尚難採信。
2、再兩造103年5月19日在高雄少年及家事法院家事法庭成立之調解，是關於兩造所生未成年子女邱ＯＯ之權利義務之行使負擔、探視、子女扶養問題所為之調解，此有調解程序筆錄在卷足憑（見原審卷第11至15頁），與系爭和解筆錄之執行名義上訴人同意給付被上訴人250,000元無涉，且不影響上訴人應給付被上訴人款項之和解，尚難因被上訴人未於103年5月19日調解程序請求上訴人給付系爭債權，即認為被上訴人同意上訴人毋庸給付，原告此部分主張不足採信。
3、至上訴人主張被上訴人於102年11月13日兩造和解成立後，未能履行兩造協商之約定，另聲請改定監護權，又不將小孩送與上訴人同住照護，因之102年11月13日和解應視同廢棄，喪失其執行效力，故上訴人無須再給付系爭債權云云。惟系爭和解筆錄第三項僅約定上訴人同意給付被上訴人250,000元，及給付方式，並未約定以被上訴人須完全履行第一項內容為上訴人給付條件，況兩造103年5月19日之調解亦未變更系爭和解筆錄第三項約定，此有系爭和解筆錄、調解程序筆錄足參（見本院卷第4至6頁、第11至15頁），是被上訴人仍得執有效成立之系爭和解筆錄對上訴人強制執行，上訴人主張102年11月13日和解應視同廢棄云云，並無依據，併予敘明。
(三)上訴人主張系爭執行事件之執行程序除確定部分外，關於24,436元及自102年12月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分，應予撤銷，是否有據：
1、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。而所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形；至所稱妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言（最高法院98年度台上字第1899號、94年度台上字第671號裁判意旨參照）。
2、本件上訴人主張被上訴人應分攤100年6、7月中1個月租金11,000元，並應返還一半之押金11,000元及系爭42,232元，上訴人得以之與系爭債權抵銷，及被上訴人同意就上訴人應給付之和解金扣除40,000元，上訴人毋庸再給付被上訴人系爭債權等情，均屬無據，已如前述，故上訴人據此主張有抵銷、免除等消滅被上訴人請求之異議事由，並不足採。從而，上訴人主張系爭執行事件之執行程序除確定部分外，關於24,436元及自102年12月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分，應予撤銷，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條之規定，請求撤銷系爭執行事件之執行程序關於24,436元及自102年12月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分，為無理由，不應准許（已確定部分不再贅述）。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年10月7日
民事第二庭審判長法官李英豪
法官葉藍鸚法官蕭清清以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國104年10月7日
書記官蘇冠璇