裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2482號刑事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：妨害電腦使用等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2482號
上訴人台灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告丙○○上列上訴人因被告妨害電腦使用等案件，不服台灣新竹地方法院94年度訴字第143號，中華民國95年3月1日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第5383號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯無故刪除及變更他人電腦之電磁紀錄罪，處有期徒刑壹年陸月。相機貳台沒收。
丙○○共同犯無故刪除及變更他人電腦之電磁紀錄罪，處有期徒刑壹年。相機貳台沒收。
事實
一、乙○○與甲○○（起訴書誤載為江信義）同為遊戲橘子數位科技股份有限公司天堂網路遊戲夜精靈伺服器之玩家。民國（下同）九十二年十月七日（起訴書誤載為十月六日）下午一時許，乙○○操控角色代號為「狂暴輝仔」，甲○○操控角色代號為「普亡魂度眾生」（起訴書誤載為「普亡渡眾生」）在電腦虛擬天堂遊戲中相遇，乙○○要求與甲○○對打，且約定輸方須將自己在上開伺服器中之帳號取消，讓所操控的角色消失，雙方並同意由乙○○操控之角色「狂暴輝仔」之王主即代號「漫漫之王」者在場見證。嗣二人分別操控之上開角色，於同日下午三時許開始在線上互相決鬥，約十分鐘後，乙○○操控之「狂暴輝仔」戰敗後逕自離線，甲○○認為乙○○未依約將該帳號取消，遂以自己持有之0000000000號行動電話，連續撥打乙○○所有之0000000000號行動電話，質問乙○○為何未依約定取消帳號，並以如乙○○有種到台中等語挑釁。乙○○心有不甘，且不耐甲○○連續以電話質問，即在天堂遊戲網路上詢問其他玩家，因此得知甲○○常在台中縣大里市○○路○○○號「豐原駭客」網咖上網，旋即號召其他線上盟友 鍾竣宇 、丙○○等人約定一同前往尋找甲○○，擬以逼問甲○○天堂遊戲帳號密碼，再進入電腦操控甲○○支配之虛擬角色「普亡魂度眾生」令其降等級之方式作為報復。議定當日，即由乙○○駕駛汽車，搭載鍾竣宇及其他三名真實姓名年籍不詳之成年之人自新竹出發，丙○○則另駕駛一部汽車搭載 吳忠翰 自台北縣土城市出發，同日約晚間七時許，丙○○、吳忠翰由在台中等候之 楊政隆 （同為天堂遊戲玩家）帶路下，到達上開網咖，與先行抵達之乙○○等人會合。一行人隨即在乙○○帶領下至上開網咖二樓，嗣乙○○為確定在場何人為操控「普亡魂度眾生」者，即以其所有之上開行動電話撥打電話確認甲○○所在位置，迨確認後，數人即走至正在上網中之甲○○座位後方，甲○○見狀往一樓方向跑去，乙○○等人追至一樓網咖的大門口後，與丙○○、鍾竣宇、吳忠翰、楊政隆（認罪協商）及其他不詳姓名之成年之人，共同基於傷害之犯意，隨手持起附近機車上之大鎖、安全帽等物，共同毆打甲○○，雖經甲○○之友人 林源龍 上前制止，仍因乙○○等人數眾多而阻止未果，致甲○○受有頭部外傷合併腦震盪、腹部鈍傷、胸部挫傷之傷害。嗣乙○○、丙○○、鍾竣宇、吳忠翰及其他不詳姓名之成年之人（楊政隆因欲上班，在上開網咖即與乙○○等人分手）復共同將甲○○強押上車，進入乙○○原駕駛之上開車輛後座中間，由不詳姓名之成年之人駕駛，乙○○與另一不詳姓名之成年人則分別坐在甲○○兩側，使甲○○無法任意離去，另丙○○則駕駛原車搭載吳忠翰、鍾竣宇等人隨行在後，以上述方式剝奪甲○○之行動自由，欲將甲○○載回新竹。途中，乙○○與同車之其他姓名不詳之成年人，即不斷共同逼問甲○○天堂遊戲之帳號密碼，甲○○初始不從，乙○○即以拳頭毆打甲○○身體上半身，甲○○為免繼續遭毆打即將帳號密碼告訴乙○○，乙○○得知後立即在車上以電話命友人 鄭錦堂 上網確認密碼是否正確，並另以電話指示搭乘另一車之鍾竣宇購買相機，經鍾竣宇轉知丙○○，丙○○於途中某不詳地點之便利商店購得立可拍相機一台。嗣乙○○、丙○○分乘之二部車駛抵新竹市殯儀館服務中心之停車場時，乙○○接獲鄭錦堂回報密碼係錯誤無法順利上網，乙○○乃再次逼問甲○○帳號密碼，經甲○○以電話向家人詢問密碼何以錯誤時，始知甲○○之女友於得知甲○○被載走後，已上網將原來之密碼更改，嗣甲○○將更改後之新帳號密碼告知乙○○，由乙○○告知鍾竣宇，鍾竣宇即與在新竹會合之 謝丁玄 前往附近網咖，無故輸入甲○○天堂遊戲之帳號密碼後，進入甲○○帳號內輸入指令操控甲○○支配之虛擬角色「普亡魂度眾生」，自九十二年十月七日晚上十一時五十分五十一秒許起至翌日（八日）凌晨零時三十一分五十九秒期間，接續將甲○○帳號內之＋９大馬士革刀一個、祝福的＋０對武器施法的捲軸一個、傲慢之塔移動捲軸七個、祝福的＋０對盔甲施法的捲軸一個、祝福的＋８抗魔法斗蓬一個等寶物，以「領出」、「消失」、「丟下」等方式，令該寶物在線上之天堂遊戲中因領出使用耗盡或消失不見，並令虛擬角色「普亡魂度眾生」在遊戲中任由警衛或其他怪獸砍殺，而在天堂遊戲中之人物等級由六十六級被降至五十八級，藉此刪除及變更甲○○上開帳號內之寶物及虛擬角色「普亡魂度眾生」之電磁紀錄，致生損害於甲○○。嗣因甲○○之帳號另有他人登錄上線，鍾竣宇被迫下線而罷手。而乙○○於甲○○告知新帳號密碼後，非但未釋放甲○○，仍竟與在場之丙○○及其他姓名不詳之成年之人，共同基於使人行無義務之事之犯意，由乙○○下手強褪去甲○○身上之衣物令其全身赤裸，再由乙○○持原已準備之相機一台（未扣案）及由丙○○持前在便利商店購買之立可拍相機一台（已扣案，嗣因沖洗照片而滅失），分別拍攝甲○○之裸照數張後，始將甲○○載至新竹火車站附近釋放。嗣經甲○○報警循線查獲上情。（吳忠翰、楊政隆部分，業經原審法院另以協商判決分別判處有期徒刑五月、三月，均緩刑二年在案，鄭錦堂部分，業經檢察官另為不起訴處分確定，鍾竣宇部分則應另由檢察官偵查，詳如後述）。
二、案經甲○○訴由 臺北 市政府警察局大安分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。本件證人甲○○、鄭錦堂於警詢之指訴，係被告以外之人於審判外之陳述，被告就上開證人之警詢陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，且經本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項之規定，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本件證人甲○○、林源龍於檢察官偵查中之供詞，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，依上開規定，證人甲○○、林源龍於檢察官偵查中之供詞，亦得為證據。
貳、實體方面
一、被告乙○○部分：上開事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○於警詢、檢察官訊問時、原審及本院審理時、證人林源龍於檢察官訊問時、證人謝丁玄於原審審理時及證人鄭錦堂於警詢時所證情節相符，且有告訴人甲○○遭拍攝裸照相片四張、扣案相機相片二張、翻拍自「豐原駭客」監視器之相片二張、財團法人仁愛綜合醫院診斷證明書一紙、被告乙○○所有之0000000000號行動電話通聯紀錄一份及遊戲橘子數位科技股份有限公司「伺服器：夜精靈」遊戲歷程紀錄一份在卷為憑，足認被告乙○○自白與事實相符。本件事證明確，被告 陳建輝 犯行堪以認定。
二、被告丙○○部分：訊據被告丙○○固坦承於前開時地有傷害、強押告訴人及拍攝裸照等犯行，惟否認參與逼問告訴人天堂遊戲之帳號密碼及使告訴人在天堂遊戲中之寶物領出使用耗盡或消失不見等情。惟查：
(一)上開事實，業據證人即告訴人甲○○於警詢、檢察官訊問時、原審及本院審理時；證人林源龍於檢察官訊問時；證人謝丁玄於原審審理時及證人鄭錦堂於警詢時證述明確，並有財團法人仁愛綜合醫院診斷證明書一紙及告訴人甲○○遭拍攝裸照相片四張附卷可參。
(二)被告丙○○於本案偵審時亦坦承有傷害、強押告訴人及拍攝裸照等犯行。
(三)雖被告丙○○否認有參與逼問告訴人甲○○天堂遊戲之帳號密碼及使告訴人在天堂遊戲中之寶物領出使用耗盡或消失不見之犯行。但查：證人 鍾峻宇 於原審交互詰問時證稱：「（當時是以何密碼帳號進去使用被害人的寶物？）乙○○給我被害人的帳號密碼。」、「（他為何要給你？）是我主動跟他要的。」、「（你為何要被害人的帳號密碼？）要他掉等級。」、「（你如何拿到密碼？）我主動打電話給乙○○。」、「（你確定你沒有去台中？）我有去。」、「（是否坐乙○○的車去？）是。」、「（回來坐誰的車？）丙○○的車。」等語（見原審卷第一００頁背面、第一０一頁、第一０三頁背面）；證人甲○○於原審審理時證稱：「（你在車上就知道密碼被改了？）那時已到新竹了。」、「（到達新竹後，他們有無毆打你？）沒有，只是坐在車上等。」、「（何時被強拍裸照？）拿到正確的密碼後，隔不久他們就叫我下車把我帶去旁邊，．．．，在場的人我只記得丙○○有拿一台相機拍。」等語（見原審卷第八十一頁），足見被告丙○○係與證人鍾峻宇同車，並在新竹市立殯儀館服務中心現場取得告訴人甲○○天堂遊戲之正確帳號密碼後拍攝告訴人甲○○裸照，衡情其對於逼問告訴人甲○○天堂遊戲之帳號密碼及使告訴人在天堂遊戲中之寶物領出使用耗盡或消失不見等情，當有犯意之聯絡，被告丙○○否認上情，無非避重就輕之詞，不足採信。
(四)被告丙○○於本院審理時雖辯稱：伊拍攝告訴人甲○○之相機係鍾峻宇購買云云。惟查：被告丙○○於檢察官訊問時供稱：「．．．，我就跟著李某的車子一直到新竹市立殯儀館服務中心，我車上之李某朋友要我到便利商店買一部相機，．．．」等語（見偵查卷第五頁）；於原審審理時供稱：「我買了一台相機，是我車上乙○○的朋友跟乙○○那車的人通玩電話後叫我去買的。」、「當初若不是鍾峻宇叫我去買相機，我也不會去買」、「相機我買回來後就交給鍾峻宇」等語（見原審卷第八十六頁背面、第一一三頁），足認被告丙○○用以拍攝告訴人甲○○之相機係其本人購買，其事後改稱係鍾峻宇購買，乃屬卸責之詞，不足採信。
(五)綜上所述，本件事證明確，被告丙○○犯行亦堪認定。
三、按刑法於九十四年二月二日修正，九十五年七月一日施行，修正後刑法第五十五條牽連犯之規定已刪除，原可依裁判上一罪論處之牽連犯等數個犯罪行為，應予數罪併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第二條第一項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。次按刑法施行法於九十五年六月十四日修正，000年0月0日生效，其中第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」，經與行為時法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條比較結果，並無有利於被告，是就被告所犯刑法第二百七十七條第一項、第三百零二條第一項、第三百零四條第一項、第三百五十八條、第三百五十九條條所定罰金數額之提高標準，自應適用行為時罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定。
四、被告乙○○、丙○○共同傷害、強押告訴人甲○○至新竹及強拍告訴人裸照部分，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪、第三百零二條第一項之剝奪他人行動自由罪、第三百零四條第一項之強制罪；又共同無故輸入告訴人之帳號密碼，而入侵他人電腦部分，均係犯同法第三百五十八條之入侵他人電腦罪；又共同無故刪除及變更告訴人甲○○所持有支配之電磁紀錄，致生損害於告訴人甲○○部分，均係犯同法第三百五十九條之無故刪除變更他人電腦之電磁紀錄罪（起訴意旨認被告等係犯刑法第二百七十七條第一項、第三百零二條第一項之罪，經公訴檢察官於原審準備程序及審理程序時追加起訴其餘各罪）。被告乙○○、丙○○與共犯鍾竣宇、吳忠翰、楊政隆及其他姓名不詳之人，就上開傷害犯行；與共犯鍾竣宇、吳忠翰及其他姓名不詳之人，就上開剝奪他人行動自由犯行；與鍾竣宇及其他姓名不詳之人，就上開強制、入侵他人電腦、無故刪除變更他人電腦之電磁紀錄犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告乙○○、丙○○與共犯鍾竣宇等人間，基於一個刪除變更他人電腦之電磁紀錄之目的，由鍾竣宇在時間緊接，空間密接之情形下，接續將告訴人帳號內之天堂遊戲虛擬裝備領出、丟下、消失之數行為，應屬包括之一罪，為接續犯。被告乙○○、丙○○所犯上開五罪間，互有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，均應依刑法第五十五條之規定，從一重之無故刪除變更他人電腦之電磁紀錄罪處斷。
五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：本件自被告丙○○處扣得之立可拍相機一台，係被告丙○○購得，屬其所有，且係供本案拍攝裸照所用之物，或雖因沖洗相片而失其功能，但仍具物品之形體，而非無其它價值，否則被告丙○○自無仍置於其住處而遭查獲，仍應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，乃原判決認定該立可拍相機一台，依其性質已因沖洗相片而失其功能，而無從沒收，乃不予宣告沒收，尚有未洽。被告乙○○上訴意旨，指摘原判決量刑過重，公訴人上訴意旨，以原判決未認定被告等成立刑法第三百三十九條之三之不正利用電腦取財罪，係屬不當云云，雖無足取（詳如後述），但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告乙○○僅因於天堂遊戲中輸給告訴人，即心有未甘，糾眾毆打素不相識之告訴人，且為取得告訴人天堂遊戲之帳號密碼，藉以刪除變更告訴人之天堂遊戲電磁紀錄，以剝奪告訴人行動自由之方式逼迫，並強脫告訴人衣服後拍告訴人裸照，造成告訴人身體、心理上痛苦，且迄未賠償告訴人之損害，情節非輕；被告丙○○參與傷害、強押及購買立可拍相機、強拍告訴人裸照之行為，惡性亦重，惟念其已賠償告訴人新台幣十萬元等一切情狀，分別量處有期徒刑一年六月及有期徒刑一年，併以被告乙○○取走之相機一台，雖未扣案，但係被告乙○○所有，供犯罪所用之物，且無證據證明業已滅失而不存在；另自被告丙○○處扣得之立可拍相機一台，係被告丙○○購得，屬其所有，且係供本案拍攝裸照所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：公訴意旨以：被告乙○○、丙○○共同以輸入告訴人帳號密碼、侵入他人電腦，而盜取告訴人該帳號內之＋９大馬士革刀一個、祝福的＋０對武器施法的捲軸一個、傲慢之塔移動捲軸七個、祝福的＋０對盔甲施法的捲軸一個、祝福的＋８抗魔法斗蓬一個等寶物，因認被告等此部分係涉犯刑法第三百三十九條之三之不正利用電腦取財罪嫌。惟查：
(一)按刑法第三百三十九條之三第一項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處七年以下有期徒刑。」，同條第二項規定：「以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」，是以本罪行為人主觀上須有不法所有之意圖，客觀上須有以不正方法將虛偽或不正指令輸入電腦之行為，且須有取得他人財產之結果始足當之。
(二)經查：本件被告等係推由鍾竣宇將告訴人甲○○在天堂遊戲帳號中之上述寶物「領出」、「消失」、「丟下」，並將告訴人上開虛擬角色之等級由原來之六十六級降為五十八級，有上開遊戲橘子數位科技股份有限公司所出具之「伺服器：夜精靈」遊戲歷程紀錄一件在卷可參，且證人謝丁玄於原審審理時證稱：「上述寶物並沒有拿走，只是點爆讓它自己消失，「消失」就是點爆，「領出」就是從倉庫領出來，準備要點爆，有些東西則是使用掉，例如捲軸按下去就使用掉」等語（見原審卷第八十七頁背面、九十、九十一頁）；證人鍾竣宇於原審審理時證稱：「要告訴人帳號密碼的目的就是要他掉等級，我是讓角色自殺，就是被警衛及怪物砍，或讓寶物消失的方式，砍告訴人的等級」等語（見原審卷第一○○至一○二頁）；告訴人於原審審理時亦證稱：「可以用點爆讓寶物不見」等語（見原審卷第九十一頁），足見被告乙○○、丙○○與共犯鍾竣宇，對於告訴人所有的上述寶物，主觀上並無不法所有之意圖，客觀上亦無法證明有取得告訴人各該寶物之結果行為。
(三)告訴人甲○○於本院審理時雖供稱：「我與被告都不認識，他們硬是要我跟他們走，我的寶物價值二、三十萬元，後來我改掉密碼，他們才沒有繼續做。．．．我的寶物有被拿走，寶物雖然被丟棄，但可能被其他人拿走。」等語，但被告等否認有取走寶物之意圖及行為，且告訴人甲○○於本院審理時亦不諱言稱：「不過後來被告或其他共犯有沒有拿走我不知道。」等語，自難遽認被告等成立利用電腦設備詐欺罪。
(四)綜上所述，被告乙○○、丙○○上開行為與公訴人所指之盜取寶物行為有間，難謂該當刑法第三百三十九條之三之構成要件，自難以該條罪責相繩。惟因公訴人認此部分與上開論罪科刑部分，有裁判上一罪之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知。
(五)公訴人上訴意旨略以：刑法第三百三十九條之三第一項所謂「取得他人財產」並非僅客觀上將該財產變更為被告等名下所有，而係凡置於被告等實力可得支配之下，均可認係該條所規範之「取得他人財產」，原審此部份用法即有違誤，難認允當云云。惟查：被告乙○○、丙○○與共犯鍾竣宇主觀上並無不法所有之意圖，是以即令刑法第三百三十九條之三第一項所謂「取得他人財產」包括「置於被告等實力可得支配之下」之情形，亦難認被告等構成刑法第三百三十九條之三第一項之不正利用電腦取財罪，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、另有關共犯鍾竣宇部分，前雖經公訴人以犯罪嫌疑不足為由，於九十四年五月十七日以九十四年度偵字第三六八號為不起訴處分確定。但鍾竣宇於原審審理時坦承確實有隨被告乙○○至台中找告訴人，以及輸入告訴人天堂遊戲之帳號密碼，將告訴人所支配之虛擬角色「普亡魂度眾生」由六十六級降為五十八級之事實，足見鍾竣宇涉犯各該罪部分，事證明確，屬本案共犯，應另由公訴人據此發現之新事實、新證據依法偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第三百零二條第一項、第三百零四條第一項、第三百五十八條、第三百五十九條、行為時第五十五條、第三十八條第一項第二款、行為時罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國95年9月21日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官許仕楓法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李垂福中華民國95年9月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
中華民國刑法第304條第1項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
中華民國刑法第358條無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金。
中華民國刑法第359條無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金。