裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第317號刑事判決
裁判日期：民國108年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第317號上訴人即被告 曾俊森 選任辯護人 鄧智勇 律師
邱奕澄 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第555號，中華民國107年12月6日第一審判決（起訴案號：107年度偵字第12245號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、上訴人即被告曾俊森經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，此部分不待其陳述，為一造辯論判決，合先敘明。經本院審理結果，認第一審以被告共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑1年10月，並就扣案如原判決附表編號1至4所示之物為沒收之諭知。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告犯後有悔意，考量家中有年邁雙親及經濟情況，被告已反省並積極回歸正常生活，倘將被告論處有期徒刑而未宣告緩刑，勢必影響被告生活，原審未細究被告家庭生活狀況及有年邁雙親需照料等情，即論處被告有期徒刑1年10月，略嫌速斷。原審雖依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，仍屬情輕法重，且未予宣告緩刑，實已逾越其必要性。
三、按量刑之輕重，屬事實審之職權，若已審酌法定事由，並於法定刑度內量刑，且符合罪刑相當原則，使罰當其罪，即難指其違法。經查，原判決已敘明：被告所犯之罪，依法規競合關係論以販賣第三級毒品罪，被告為未遂犯，依刑法未遂犯之規定，減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為賺取不法利益，伺機販賣愷他命及毒品咖啡包牟利，對社會治安已造成潛在威脅，幸為警及時查獲，所為實屬不該。惟考量其犯罪後均坦承犯行之犯後態度、素行、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度；兼衡其職業、教育程度、智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月等節，可見原審已考量被告之家庭經濟及生活狀況。本院經核被告所犯之販賣第三級毒品罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑」，且被告之犯行依刑法未遂犯之規定及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之，原審審酌上開科刑事由後，僅量處有期徒刑1年10月，顯屬從低度量刑，並無量刑過重之不當，亦無輕重相差懸殊或裁量權濫用等情。原審復已說明被告與「 阿奇 」意圖營利而共同販賣毒品咖啡包及愷他命，透過訊息向不特定多數人兜售毒品之行為，實已擴大毒品之流通，本案幸係警員於執行勤務時發覺，始未生販賣毒品之結果，倘毒品流入市面，對社會治安造成之影響甚鉅，是難認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，爰不予諭知緩刑等語。且按刑法緩刑之規定，係以行為人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為其要件，刑法第74條第1項第1款定有明文。而被告甫因犯詐欺等案件，經臺灣新竹地方法院於108年1月23日，分別判處有期徒刑2月、2月，並定應執行刑有期徒刑3月，此有本院之被告前案紀錄表可佐。則被告已因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，依上述說明，顯與得宣告緩刑之要件不符。上訴意旨所稱應考量家庭、經濟情況，並給予緩刑等語，即不可採，本件上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官高建祐提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國108年3月26日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官郭豫珍法官簡志龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國108年3月26日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第555號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告曾俊森男29歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新竹縣○○鎮○○路○段○○○號指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第12245號），本院判決如下：
主文曾俊森共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1至4所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、曾俊森明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）及甲苯基甲胺戊酮（Methylpentedrone、MP
D）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟與姓名年籍不詳綽號「阿奇」之男子（無從認定未滿18歲），共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮之犯意聯絡，於民國107年5月7日下午7時50分前某時許，由「阿奇」以行動電話0000000000號門號發送「【首都時尚酒店】內部問題以解決，各位老闆非常抱歉，2.2節2000，1節1000，另售頂級洋酒800歡迎來電預約」等訊息予不特定人觀覽，兜售愷他命及含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮等成分之毒品咖啡包牟利，並待不特定買家與「阿奇」達成毒品交易之約定，「阿奇」再透過曾俊森手機上之通訊軟體（搭配門號0000000000號）聯繫，由曾俊森攜帶上開毒品外出交易，並收取款項。適有桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所警員 陳宜慶 、 鄧亦珊 於10
7年5月7日下午7時50分許，接獲民眾檢舉發覺上開訊息，遂喬裝購毒者與「阿奇」進行聯絡，約定同日下午11時許，在桃園市○○區○○○路○○○號麗星汽車旅館206號房內，以每包愷他命新臺幣（下同）2,000元及含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮之毒咖啡包800元之價格，購買愷他命及含有上開毒品成分之咖啡包各3包後，「阿奇」則以上開通訊軟體聯繫曾俊森，由曾俊森於同日下午11時50分許至上開旅館206號房內，將毒品交與喬裝購毒者之警員時，為警員當場逮捕查獲，致未能遂行，並扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決所引用之供述、非供述證據，被告曾俊森及其辯護人均未爭執證據能力（見本院訴卷第41頁反面），且經本院於審理期日提示予當事人而為合法調查（見本院訴卷第69至71頁反面），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據被告曾俊森於警詢、偵訊及本院審理時
均坦承不諱（見偵卷第7至9頁反面、第40至41頁反面；本院訴卷第41頁及反面、第71頁反面至72頁反面），復有證人即警員陳宜慶、鄧亦珊於偵查中之證述可佐（見偵卷第64至65頁），並有警員職務報告書、桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、現場錄音譯文、「阿奇」刊登之訊息照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書、現場暨扣案毒品照片等在卷可稽（見偵卷第10至11頁、第15至18頁、第20頁、第23至31頁、第61頁、第76頁；本院訴卷第60至61頁），足認被告自白與事實相符，堪予採信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重
罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。再按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」、「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第
356號判決意旨參照）。查，被告於警詢中供稱：我每賣愷他命及毒品咖啡包1包，各可賺150元等語（見偵卷第8頁反面），復於本院審理中供稱：阿奇有跟我說賣毒品可以抽成，但抽多少錢，我忘了等語（見本院訴卷第72頁反面），佐以本院審酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而被告與上開交易對象非至親摯友，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險。是被告自白係意圖營利而為本案販賣毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其主觀上有意圖營利之販賣故意，至為灼然。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已
著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。又愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮均屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖營利而著手販賣第三級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此與其販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第三級毒品部分，不另論罪。被告與綽號「阿奇」間，就上開販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警員陳宜慶、鄧亦珊
自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理時
均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取所
需，竟為賺取不法利益，伺機販賣愷他命及毒品咖啡包牟利，殘害國民身心健康至鉅，對社會治安已造成潛在威脅，又若其所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，而施毒者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，幸為警及時查獲，所為實屬不該，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，惟考量其犯罪後均坦承犯行之犯後態度、素行（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表所示）、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度；兼衡其自述：職業「畜牧場養雞」，教育程度「高中畢業」，家庭經濟狀況「無負債」等語（見本院訴卷第73頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀暨預防需求，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤至被告雖於本院審理時請求給予緩刑之宣告云云（見本院訴
卷第73頁），惟禁絕毒品乃我國政府行之有年且多方宣導之政策，凡具有一般智識之人均可知悉明瞭，被告自陳為高中畢業之人，對此自難諉為不知，被告與「阿奇」意圖營利而共同販賣毒品咖啡包及愷他命，透過訊息向不特定多數人兜售毒品之行為，實已擴大毒品之流通，戕害國民身心健康，實不宜輕縱，本案幸係警員於執行勤務時發覺，始未生販賣毒品之結果，倘毒品流入市面，對社會治安造成之影響甚鉅，是難認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，爰不予諭知緩刑。
三、沒收部分：㈠扣案如附表編號1至3所示第三級毒品愷他命11包及含有3,
4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮之咖啡包3包，因屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋14個，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，則不予宣告沒收。
㈡扣案如附表編號4所示之三星廠牌之行動電話1支（含門號
0000000000號SIM卡1張），係被告販賣第三級毒品之聯絡工具，已據被告供承在案（見本院訴卷第71頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
㈢本案並無證據足認被告實際受有犯罪所得，且扣案如附表編
號5所示之現金1萬4,500元，亦無從證明與本案犯罪事實有關，自不得宣告沒收。檢察官於本案裁判確定後，將依法發還，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第1項、第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高建祐偵查起訴，檢察官吳建蕙到庭執行職務。
中華民國107年12月6日
刑事第十五庭審判長法官曹馨方
法官高羽慧法官紀榮泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俐蓉中華民國107年12月6日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬────────────┐│編號│扣案物名稱│備註│├──┼───────────┼────────────┤│1│扣案第三級毒品愷他命11│⑴僅就鑑驗後含袋總重16.2│││包（均含包裝袋，驗前含│776公克部分宣告沒收。│││袋總重16.28公克，取0.│⑵至鑑驗用罄部分，已滅失│││0024公克鑑驗用罄，鑑驗│，不另再宣告沒收。│││後含袋總重16.2776公克││││）││├──┼───────────┼────────────┤│2│扣案第三級毒品3,4-亞甲│⑴僅就鑑驗後淨重7.44公克│││基雙氧苯基乙基胺戊酮及│部分宣告沒收。│││甲苯基甲胺戊酮1包（含│⑵至鑑驗用罄部分，已滅失│││包裝袋，驗前淨重8.95公│，不另再宣告沒收。│││克，取1.51公克鑑驗用罄│註：測得甲苯基甲胺戊酮之│││，鑑驗後淨重7.44公克）│純度未達1%，3,4-亞甲基雙││││氧苯基乙基胺戊酮純度約1%││││，推估編號2、3均含3,4-││││亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮││││之驗前總淨重約0.24公克，││││與編號1所示愷他命總重合││││計，純質淨重未達20公克。│├──┼───────────┼────────────┤│3│扣案第三級毒品3,4-亞甲│⑴僅就鑑驗後含袋總重14.5│││基雙氧苯基乙基胺戊酮2│074公克部分宣告沒收。│││包（均含包裝袋，驗前含│⑵至鑑驗用罄部分，已滅失│││袋總重17.6公克，取3.09│，不另再宣告沒收。│││26公克鑑驗用罄，鑑驗後││││含袋總重14.5074公克）││├──┼───────────┼────────────┤│4│三星牌手機1支（含搭配│係被告所有，且供聯繫本件│││門號：0000000000號之SI│販賣第三級毒品所用之物，│││M卡1張）│宣告沒收。│├──┼───────────┼────────────┤│5│現金1萬4,500元│非本案犯罪所得。│└──┴───────────┴────────────┘