裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第943號刑事判決
裁判日期：民國108年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第943號上訴人即被告 呂家豪 選任辯護人法扶律師 魏志霖 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1093號，中華民國108年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第29141號、107年度毒偵字第8032號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表編號3、4、5部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
呂家豪犯如附表編號3、4、5主文欄所示之罪，各處如附表編號3、4、5主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
呂家豪上開如附表編號3、4撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年肆月。
事實
一、呂家豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得持有、施用或販賣，竟先後為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於107年6月19日18時7
分許，先由綽號「 阿萬 」之 萬宗易 透過手機通訊軟體LINE，與呂家豪持用之0000000000門號IPhone廠牌行動電話，聯絡購買毒品事宜，再由萬宗易偕同綽號「小熊」之 黃國雄 嗣於不詳時間，前往呂家豪位於新北市○○區○○路0段000○0號4樓之住處，由呂家豪交付第二級毒品甲基安非他命1兩（約37.5公克）予黃國雄，並當場收受黃國雄支付之價金新臺幣（下同）2萬4,000元而完成交易，藉此牟利得手。㈡基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於107年6月25日某時許
，先由黃國雄透過萬宗易以不詳方式與呂家豪聯繫，約定於同日某時許，在呂家豪上址住處，由黃國雄以2萬4,000元之代價，向呂家豪購買1兩（約37.5公克）甲基安非他命，嗣雙方依約完成交易，呂家豪藉此牟利得手後，翌（26）日凌晨3時10分許，黃國雄又透過萬宗易以手機通訊軟體LINE與呂家豪持用之上開行動電話門號聯繫，表示前1日所購得之毒品品質不佳，雙方嗣於不詳時間，在呂家豪上址住處，又再各以半兩（約18.75公克）之甲基安非他命交換。
㈢基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於107年6月底7月4日前
年中某日，以其持用之上開行動電話去電黃國雄，經黃國雄女友 王月娟 接聽並約好交易甲基安非他命之時間、地點後，由黃國雄委託王月娟依約前往新北市○○區○○路與文化路口，向呂家豪以2萬4,000元之代價購得半兩（約18.75公克）之甲基安他命，呂家豪當場交付半兩甲基安非他命予王月娟收受，嗣再由黃國雄匯款2萬4,000元予呂家豪。呂家豪即以此方式，牟利得手。
㈣基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於107年7月9日16時41
分許，先由 高千翎 以LINE通訊軟體（暱稱「女仔仔」）傳送訊息予呂家豪持用之上開行動電話，洽詢購買甲基安非他命之事宜，雙方達成買賣甲基安非他命之合意。嗣於同年月12日8時許，在呂家豪上址住處，由呂家豪交付4公克之甲基安非他命1包予高千翎，並當場收受高千翎交付之價金4,000元而完成交易，藉此牟利得手。
㈤基於施用第二級毒品之犯意，於107年9月7日6時許，在其上
址住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、嗣於107年9月7日10時20分許，為警持臺灣新北地方法院核發之搜索票，前往呂家豪上址住處執行搜索，當場扣得甲基安非他命1包（驗前淨重1.91公克、驗餘淨重1.9公克）、玻璃球吸食器1組、IPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），復經呂家豪同意後採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉前情。
三、案經新北市政府警察局大安分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告①前於88年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第1933號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以88年度毒聲字第2265號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣由原審法院以88年度毒聲字第5046號裁定停止戒治，於88年8月27日釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，惟於保護管束期間內因違反保護管束應遵守事項情節重大，復經原審法院以88年度毒聲字第6978號裁定撤銷停止戒治再度入所續予強制戒治後，於89年12月28日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以90年度戒毒偵字第182號為不起訴處分確定；②於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以92年度板簡字第66號判決判處有期徒刑6月確定；③於93年間因連續施用第二級毒品案件，經原審法院以93年度易字第1369號判決判處有期徒刑8月確定；④於94年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1187號判決判處有期徒刑4月確定；⑤於94年間因連續施用第一級毒品案件，經原審法院以94年度易字第763號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第469號裁定減刑為有期徒刑5月確定；⑥於97年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度易字第3251號判決判處有期徒刑4月確定；⑦於97年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度簡字第79499號判決判處有期徒刑6月確定；⑧於99年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度簡字第1092號判決判處有期徒刑5月確定；⑨於100年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以100年度易字第2328號判決判處有期徒刑6月確定；⑩於100年間因施用第二級毒品案件，經原審法院於以100年度易字第4293號判決判處有期徒刑6月確定；⑪於101年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以101年度簡字第2837號判決判處有期徒刑6月確定；⑫於101年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以101年度易字第2578號判決判處有期徒刑5月確定；⑬於101年間因施用第二級毒品案件，經原審法院於以101年度簡字第8080號判決判處有期徒刑6月確定；⑭於103年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度審易字第3826號判決判處有期徒刑7月，嗣經本院以104年度上易字第337號判決上訴駁回確定；⑮於104年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審易字第2163號判決判處有期徒刑7月確定；嗣於104年6月6日入監接續執行上開⑭⑮案件，於105年7月18日縮刑期滿執行完畢出監，此有本院被告前案紀錄表乙份在卷可稽。揆諸前揭說明，被告本次施用毒品犯行雖距上開觀察勒戒執行完畢釋放時已逾5年，然其既已於上開觀察勒戒執行完畢釋放5年內再犯，原實施觀察勒戒已無法收其實效，即應依法追訴。是本件檢察官對被告施用毒品犯行提起公訴，其訴追條件業已充足，於法並無不合，合先敘明。
二、證據能力㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下述所引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人亦均表示沒有意見（本院卷第198至204頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠事實一㈠至㈣部分⒈上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及及本院審理
時坦承不諱（偵卷第15至16頁、第167至177頁、第195至199頁、第297至299頁，原審卷第93頁、第131至132頁、第167頁，本院卷第51頁、第205頁至第207頁），核與證人王月娟、黃國雄、高千翎於警詢及偵訊之證述（偵卷第33頁、第35至37頁、第41至47頁、第51至53頁、第55至56頁、第65至67頁、第73至77頁、第81至83頁、第254至257頁、第269至273頁）大致相符，復有萬宗易與被告、黃國雄間之LINE對話紀錄翻拍照片10張、被告與暱稱「女仔仔」之LINE好友聯絡資訊畫面及LINE對話紀錄翻拍照片7張、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、現場照片14張（偵卷第115至116頁、第119至123頁、第125至131頁、第179至181頁、第256頁）附卷可稽，及被告持以與證人黃國雄、高千翎聯繫交易毒品事宜之IPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。足證被告之任意性自白，核與事實相符，應堪採信。
⒉又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。經查，本案雖無被告各次買入或取得毒品之進價，以及販出之銷價間差額之具體事證，惟被告係智識正常之成年人，復有多次施用毒品之前科，其對於甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔。再被告與黃國雄、高千翎間均無深厚情誼，渠等所為毒品交易又均屬有償行為。被告歷次出面交付毒品予證人黃國雄、王月娟、高千翎，均須承擔警方查緝之高度風險，若交易過程中無利可圖，縱屬至愚之人，自無甘冒被取締販毒後移送法辦判處重刑之高度風險，而平白從事交易甲基安非他命之理。是以，被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，收取對價，自有從中賺取價差、量差或純度以牟利，被告有營利之意圖及事實，自屬灼然。
㈡事實一㈤部分
此部分事實業據被告於警詢(毒偵卷第12頁)、偵訊(毒偵卷第81頁)、原審(原審卷第93頁、第131頁、第166頁)、本院審理(本院卷第51頁、第207頁)自白在卷，並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：127737號）、臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第461號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心107年9月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場照片14張附卷為憑（偵卷第119至123頁、第125至131頁、第221至223頁、第231頁、第247至248頁），並有甲基安非他命1包（驗前淨重1.91公克、驗餘淨重1.9公克）、玻璃球吸食器1組扣案可資佐證。足證被告之任意性自白，核與事實相符，應堪採信。
㈢綜上說明，被告4次販賣甲基安非他命及1次施用甲基安非他命之犯行，均事證明確，皆應依法論科。
二、論罪之說明㈠核被告就事實一㈠至㈣部分所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實一㈤部分所為，則係犯同條例10條第2項之施用第二級毒品罪。又其為販賣、施用第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，皆應各為販賣及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯4次販賣第二級毒品犯行及1次施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢原審判決後，司法院於108年2月22日作成釋字第775號解釋
。解釋文謂：「按刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」經查，被告前因公共危險案件，經原審法院以105年度交簡字第3253號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於105年12月1日易科罰金執行完畢乙情，此有本院被告前案紀錄表在卷為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆符合刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定。又查，被告於88年起迄104年間因多次施用第一、二級毒品，迭經觀察勒戒、強制戒治、多次判處罪刑確定，業已說明如前(參見理由壹一)。本案被告所犯之販賣第二級毒品犯行及施用第二級毒品犯行，與其前案所犯之施用毒品罪，罪質相同或相近，被告因上開前科案件經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然於本案卻故意再犯與前科案件罪質相近、相同之罪，足見上開前科案件之徒刑執行無成效，被告對於刑罰之反應力顯然薄弱。本院斟酌上情，認本案被告所犯各罪，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘仍皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑不以始終承認為必要。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之(最高法院99年度台上字第7665號、100年度台上字第698號判決意旨可資參照)。查本案被告所為事實一㈠至㈣部分之販賣第二級毒品犯行，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中自白犯罪，業已說明如前，符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白減刑之規定，爰皆依該規定減輕其刑，並均依法先加重(累犯)而後減輕之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條
、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係，始稱該當，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定(最高法院102年台上字第155號、第279號、第2046號判決意旨參照)。經查：
⒈被告於警詢供稱：我的毒品來源是 艾大鈞 ，我與艾大鈞都是
用line通話聯繫，之後艾大鈞來我家找我，我一次購買8公克到半兩(約16公克)，8公克7,000元，半兩1萬4,000元，有時當場現金交易，有時轉帳等語(偵卷第13頁至第14頁)，並提供艾大鈞之行動電話門號及被告手機內與艾大鈞之通話紀錄供警參辦。
⒉警察依被告上開供述，佈線偵辦，固未查緝艾大鈞到案說明
，此有臺北市政府警察局大安分局107年12月5日北市警安分刑字第1076032915號函1份（原審卷第140頁）在卷可憑。
⒊惟本院於審理中依職權提證人艾大鈞到庭，就其有無販賣毒
品予被告乙節作證，證人艾大鈞於本院審理即證稱：我認識呂家豪，我有曾幫他找過第二級毒品甲基安非他命，毒品是我拿給呂家豪的，呂家豪的錢是交給我，然後我再拿去給別人；詳細時間我不太記得，我總共幫呂家豪找過一、兩次，時間應該都是在年中過後，大約都是在7、8月的時間；交付毒品的地點，就是在新北市○○區○○路0段000○0號4樓呂家豪的住處；交付毒品的重量大概10幾、20克左右，我沒有交過一兩的毒品給呂家豪，我交給呂家豪的差不多都是半兩，金額我真的想不太起來，金額大約有一萬多；呂家豪是用現金支付價金，然後我再將現金交付給別人，呂家豪不知道我的毒品是跟什麼人拿的等語屬實(本院卷第193頁至第197頁)。又艾大鈞涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命予呂家豪之犯嫌，業經本院發函向臺灣新北地方檢察署告發偵辦之事實，亦有本院108年4月22日院彥刑法108上訴943字第1080102982號函乙份(本院卷第216頁)在卷可憑。據上證人艾大鈞之證述可知，艾大鈞於107年年中(6月底7月初)，有兩次交付第二級毒品甲基安非他命給被告呂家豪，每次皆重量約半兩、價金約1萬多元，交付地點皆在呂家豪住處之事實，甚為明確。
⒋觀諸本案事實一㈣、㈤部分，事實一㈣部分被告販賣第二級
毒品甲基安非他命之時間為107年7月9日，重量為4公克，事實一㈤部分被告施用第二級毒品甲基安非他命為107年9月7日，在時序上均晚於艾大鈞交付毒品予被告之時間；且就毒品重量而言，被告販賣之4公克加上其個人施用之量，合計並未超過艾大鈞一次交付予被告之半兩量；是就事實一㈣、㈤部分，足認依被告之供述而查獲其毒品來源為艾大鈞，且被告之供述與查獲毒品來源兩者間，具有先後及相當之因果關係，揆諸前揭說明，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定相符，爰皆依該規定減輕其刑，事實一㈣部分依法先加重(累犯)而後遞減輕之，事實一㈤部分依法先加重(累犯)而後減輕之。
⒌就事實一㈠、㈡部分，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之
時間分別為107年6月19日、25日，重量皆為一兩(約37.5公克)，在時序上均早於艾大鈞交付毒品予被告之時間，且就毒品重量而言，業皆已超過艾大鈞一次交付予被告之半兩重量，是被告此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之毒品來源，應不可能來自於艾大鈞，揆諸前揭判決意旨說明，就事實一㈠、㈡部分，被告並未供出毒品來源並因而查獲，皆不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自均無該條項減刑規定之適用。
⒍就事實一㈢部分，被告於本院審理時供稱：於107年6月間，
我有販賣半兩的甲基安非他命給黃國雄，時間約是在6月25日之後，我有收取2萬4,000元之價金等語明確(本院卷第206頁)。證人黃國雄於警詢、偵訊亦證稱：107年7月4日警察搜索扣案的第二級毒品甲基安非他命4包(含袋毛重約16.1公克)，是我請王月娟前○○○區○○路與雙十路找一位綽號「 阿慶 」的人(即被告)拿回來交給我的，我買了2萬4,000元，這16公克算是比較好、比較貴的，1克1500元左右等語明確(偵卷第28頁、第33頁、第41頁)。證人黃國雄女友王月娟於警詢亦證稱：107年7月4日警察搜索扣案的第二級毒品甲基安非他命4包(含袋毛重約16.1公克)，是我上個月，詳細時間我忘記了，前○○○區○○路與雙十路拿的，數量就跟警察查扣的數量差不多等語明確(偵卷第56頁)。是此部分被告販賣予黃國雄之時間應係在107年6月25日之後的6月底至7月4日黃國雄為警查獲之前某日，販賣的重量為半兩。可見此部分被告販賣毒品之犯行，在時序上與艾大鈞交付毒品予被告之時間(即107年年中)相近，且就毒品重量而言，亦與艾大鈞交付予被告之重量相合(均係半兩)，足認被告此部分販賣毒品犯行其毒品來源應係艾大鈞。從而，此部分應認已依被告之供述而查獲其毒品來源為艾大鈞，且被告之供述與查獲毒品來源兩者間，具有先後及相當之因果關係，揆諸前揭判決意旨說明，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定相符，爰依該規定減輕其刑，並依法先加重(累犯)而後遞減輕之㈥又按犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可憫恕，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院51年度台上字第899號判例、70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、97年度台上字第352號判決意旨參照）。次按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之審酌。倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未有濫用或不當者，即有其適用（最高法院103年度台上字第4174號判決意旨參照)。經查，本案被告4次販賣第二級毒品之犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為雖屬不該。然其販賣毒品之對象集中於黃國雄與高千翎兩人，販毒次數僅有4次，其惡性及犯罪情節較諸大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式多所差異，對社會危害之程度相對較輕。又事實一㈠、㈡部分依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，事實一㈢、㈣部分依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，論處減輕其刑後之最低度刑，仍嫌過苛，有傷人民之法律情感，爰均依刑法第59條規定酌量各減輕其刑，並依法先加重(累犯)後遞減(事實一㈠、㈡部分)或再遞減(事實一㈢、㈣部分)其刑。
三、上訴駁回部分(即附表編號1、2部分)㈠就事實一㈠、㈡分(即附表編號1、2部分)，原審詳予審理後
，認事實一㈠、㈡部分被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告其明知毒品對個人健康及社會秩序皆有所戕害，竟販賣甲基安非他命以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害；並參酌其素行、教育程度、家庭與經濟狀況（原審卷第167頁）、犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量、所得利益多寡，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如附表編號1、2主文欄所示之刑。另就沒收部分說明①如事實一㈠至㈡所載各次販賣第二級毒品實際所獲對價，屬因前揭犯罪之所得，亦核無刑法第38條之2第2項所定情形，自均應依刑法第38條之1第1項、第3項前段規定，分別於各次宣告販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並於如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；②扣案之IPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），被告陳稱係供其作為本案販賣第二級毒品聯繫所用等語（原審卷第131頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告所為如附表1、2所示販賣第二級毒品罪之主文項下諭知沒收。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡被告及其辯護人上訴意旨略以：①被告供出上游艾大鈞，事
實一㈠、㈡部分，被告亦應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用；②本案被告坦承犯行，已具悔意，依據司法院釋字第775號解釋意旨，請求不再依累犯規定加重其刑云云。惟查，前揭上訴意旨，均業據本院詳加指駁說明如前，被告之上訴皆為無理由，均應予駁回。
四、撤銷改判之理由及量刑審酌事項㈠就被告所為事實一㈢、㈣、㈤部分，原審詳予審理後，認被
告罪證明確而對之論罪科刑，固非無見。惟查，此部分被告應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，業已說明如前，原審判決未及審酌適用上開規定予以減刑，尚有未當。
㈡被告及其辯護人上訴意旨略以：①被告供出上游艾大鈞，就
事實一㈢、㈣、㈤部分，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用；②本案被告坦承犯行，已具悔意，依據司法院釋字第775號解釋意旨，請求不再依累犯規定加重其刑云云。惟查，前揭上訴意旨②部分，業據本院詳加指駁說明如前，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。就上訴意旨①部分，依上開說明，則為有理由，原審判決就事實一㈢、
㈣、㈤部分既有可議之處，無從予以維持，自皆應由本院就此部分暨被告定應執行刑部分，均予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告呂家豪明知第二級毒品甲基安非他命對個人健康
及社會秩序皆有所戕害，竟不思以正途牟利營生，為賺取不法利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，販賣第二級毒品甲基安非他命命供黃國雄、 高千翔 施用，助長施用毒品惡習，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅，應予非難；又其於88年起迄104年間因多次施用第
一、二級毒品，迭經觀察勒戒、強制戒治、多次判處罪刑確定執行完畢，竟未能戒除毒癮惡習，於本案再度施用第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；並考量被告於自始坦承犯行，犯後態度良好；兼衡其犯罪動機、目的、犯罪手段與情狀、販賣毒品之期間、數量、犯罪所得之多寡，暨其品行、智識程度、家庭經濟生活狀況（原審卷第167頁）等一切情狀，就事實一㈢、㈣、㈤部分，分別量處如表編號3、4、5主文欄所示之刑，附表編號5部分並諭知易科罰金的折算標準。
㈣按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期
以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。查被告所犯如事實一㈠至㈣所示販賣第二級毒品犯行，罪名相同，犯罪時間密集分布於107年6月至7月之間，販賣對象僅黃國雄、高千翔兩人，犯罪時間及犯罪所侵害法益之專屬性或同一性尚屬集中，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，揆諸前揭判決意旨，依多數犯罪責任遞減原則，爰就上訴駁回如附表編號1、2部分所示之罪，及撤銷改判如附表3、4部分所示之罪，定其應執行之刑如主文第4項所示。
㈤沒收⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告就事實一㈢、㈣部分所示販賣毒品犯行，分別取得販賣毒品之價金2萬4,000元、4,000元，此屬被告販賣毒品所得，如宣告沒收，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，均應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於附表編號3、4所示
主文項下諭知宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，諭知追徵其價額。
⒉扣案之IPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張），係被告所有持用，並供其於本案用以聯絡販賣毒品所用之物，業據被告供述明確（原審卷第131頁，本院卷第204頁），且如宣告沒收，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表編號3、4所示主文項下諭知宣告沒收。又上開行動電話業經扣案，可直接原物沒收，不生如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之問題。
⒊扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重1.91公克、
驗餘淨重1.9公克），為第二級毒品，係違禁物，且被告供稱係其本案施用毒品犯行所剩餘（原審卷第131頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於附表編號5所示被告施用第二級毒品罪之主文項下諭知沒收銷燬。至鑑驗耗損部分，因已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬。又盛裝上開第二級毒品之包裝袋1個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬。
⒋扣案之吸食器1組，為被告所有並供其施用甲基安非他命所
用之物乙情，業據被告供述在卷（原審卷第131頁），應依刑法第38條第2項前段規定，諭知宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。本案經檢察官何皓元提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國108年5月9日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國108年5月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌──┬──────┬───────────────────┐│編號│事實│主文│├──┼──────┼───────────────────┤│1│事實一㈠部分│呂家豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││貳年肆月。扣案之IPhone廠牌行動電話壹支││││（內含0000000000門號SIM卡壹││││張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬肆││││仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────┤│2│事實一㈡部分│呂家豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││貳年肆月。扣案之IPhone廠牌行動電話壹支││││（內含0000000000門號SIM卡壹││││張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬肆││││仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────┤│3│事實一㈢部分│呂家豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││壹年肆月。扣案之IPhone廠牌行動電話壹支││││（內含0000000000門號SIM卡壹││││張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬肆││││仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執││││行沒收時，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────┤│4│事實一㈣部分│呂家豪販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││壹年貳月。扣案之IPhone廠牌行動電話壹支││││（內含0000000000門號SIM卡壹││││張)沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元││││沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││收時，追徵其價額。│├──┼──────┼───────────────────┤│5│事實一㈤部分│呂家豪施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑││││陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹││││日。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗││││餘淨重壹點玖公克）及盛裝上開毒品之包裝││││袋壹個均沒收銷燬之；扣案之吸食器壹組沒││││收。│└──┴──────┴───────────────────┘