裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第81號刑事判決
裁判日期：民國108年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第81號上訴人即被告 薛雍韋 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第132號，中華民國107年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第4477號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、薛雍韋前於①民國89年間因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第3039號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審法院以89年度毒聲字第3395號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄90年1月12日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣強制戒治期滿，經臺灣新北地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第98號為不起訴處分確定；②復於前開觀察勒戒、強制戒治執行完畢後5年內之93年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第1136號判決分別判處有期徒刑1年、7月，並經本院以93年度上訴字第3072號判決駁回上訴確定90年度簡字第3166號簡易判決判處有期徒刑5月確定；③又於95年間因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以95年度訴緝字第205號判決分別判處有期徒刑1年3月、10月，薛雍韋不服提起上訴後，由本院以96年度上訴字第1058號案件審理，惟於該案言詞辯論終結前之96年3月22日撤回上訴而告確定；④再於98年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第2884號判決判處有期徒刑9月（共2罪），薛雍韋不服提起上訴後，由本院以98年度上訴字第4170號案件審理，惟於該案言詞辯論終結前之98年10月30日撤回上訴而告確定；⑤又於99年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以99年度訴字第3178號判決判處有期徒刑1年確定。
二、詎薛雍韋明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，依法不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年3月29日凌晨
1時50分許為警採尿時起往前回溯26小時內某時（應扣除為警查獲後迄採尿時止無法施用之時間），在新北市○○區○○路其友人住處，以將毒品海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，施用第一級海洛因1次。 嗣因 另犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定後未到案執行，經臺灣新北地方檢察署檢察官發布通緝，為警於106年3月28日晚間11時15分許，在新北市○○區○○路2段174巷口逮捕，經採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈嗎啡類（可待因、嗎啡）陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、起訴合法性之審查：按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文，故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「
5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院107年度台非字第101號判決參照）。查上訴人即被告薛雍韋有如事實欄一所載觀察勒戒、強制戒治執行完畢及依法追訴、處罰之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第36頁至第63頁）。是被告本件施用第一級毒品犯行，距前揭觀察勒戒、強制戒治等保安處分執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前揭觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後
5年內，既已多次再犯施用毒品之罪而經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，其本件施用第一級毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，檢察官依法追訴，於法即無不合。
二、證據能力之說明：
（一）警方對被告所為之採集尿液程序符合法律規定，該尿液檢體暨台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）出具之濫用藥物檢驗報告，均具有證據能力：
（1）被告辯稱：伊當時因另案通緝而為警查獲，警察說伊是毒品通緝犯，一定要採尿才能製作筆錄、移送，如果不配合，也要導尿，伊誤以為符合法律規定才會配合採尿；警察是以類似誘騙的手法取得尿液檢體，程序不合法，對伊權益有所影響云云（見原審卷第98頁反面，本院卷第105頁、第109頁至第110頁）。
（2）按司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。又司法警察、司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，刑事訴訟法第230條第
2項、第231條第2項亦分別有明文規定。是司法警察知有施用毒品之犯嫌者，應為調查，而有必要實施調查，並有相當理由認為採取尿液得作為證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取尿液，對於非經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，經該犯罪嫌疑人同意接受採尿，應認司法警察得對該犯罪嫌疑人實施採尿之勘察程序。經查：
①本件被告於105年間因另違反毒品危害防制條例之施用
毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官撤銷假釋，卻遲未到案執行殘刑，該署檢察官乃於106年3月13日以新北檢兆執巳緝字第1352號通緝書發布通緝，嗣於同年
3月28日晚間11時15分許，為警在新北市○○區○○路
2段174巷巷口查獲等情，為被告所不爭（見毒偵卷第
3頁反面），並有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第60頁至第61頁），是警方於上揭時、地，依刑事訴訟法第87條第1項規定逕行逮捕被告，於法當無違誤，合先敘明。
②證人即查獲員警 蘇建瑋 於原審審理時證稱：當時在新北
市○○區○○路2段174巷巷口執行路檢勤務，查獲被告是毒品通緝犯，就將被告帶回派出所；因為被告看起來很疲累、想要施用毒品，應該有施用毒品的跡象，在派出所時有詢問被告是否同意採尿，伊不記得當時被告如何回答，但被告簽完勘察採證同意書後才採尿；被告應該沒有不同意採尿，如果被告拒絕，伊等也沒有辦法叫他簽；伊記得當天被告還算配合等語（見原審卷第30
2頁至第305頁）；證人即查獲員警 張國宏 亦於原審審理時證稱：執行路檢勤務時，查獲被告是毒品通緝犯，就將被告帶回派出所；因為被告看起來神色異常、不太鎮定，有問他是否施用毒品，被告說沒有，所以當天有對被告採尿；沒印象被告拒絕採尿，只說要等朋友過來；一般如果被告拒絕，伊等不會再繼續採尿等語（見原審卷第268頁至第270頁）。鑒於施用毒品者恆具成癮性，則以被告前有如事實欄一所載之觀察勒戒、強制戒治執行完畢後再次多次施用第一級、第二級毒品經判處罪刑紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷可稽（見本院卷第36頁至第60頁），復因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件遭通緝而查獲，警方有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行；由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是證明是否施用毒品之重要客觀證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞，業已符合前述刑事訴訟法第205條之2規定，縱被告於斯時拒絕驗尿，司法警察仍得對其強制採尿（非侵入性）。是證人蘇建瑋、張國宏基於偵辦毒品案件之經驗，懷疑被告有施用毒品行為而主動詢問其是否同意採集尿液檢體送驗，難認有何違法不當。
③依卷附之勘察採證同意書（見毒偵卷第8頁）上記載「
執行人員已依規定出示身分證件並告知下列事項：執行理由：因毒品通緝案，有實施勘察採證之必要」等採尿事由，且被告確於上開勘察採證同意書之「同意人確實了解上述告知內容並出於自願同意」欄內親自簽名捺印，復為被告於原審準備程序時供承在卷（見原審卷第98頁），且被告係意識健全具有是非辨別能力之成年人，本可理解或意識到同意採尿之意義及效果，況其並非首次犯施用毒品罪而為警查獲，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（詳如前述），自非不知此為其參與該程序及表達意見之機會，當可自我決定選擇同意或拒絕，然其該時並未拒絕，反自願簽名其上，並於警詢、本院準備程序時均供稱：並未違背自己意思而為陳述等語（見毒偵卷第13頁，本院卷第87頁），足徵被告該時心理未受有任何強制，而係本於其自主意志於瞭解前開書面意義後，同意接受採尿及簽名與捺印指紋於前開書面上。準此，被告既係因違反毒品危害防制條例案件而非因其他類型案件遭通緝，證人蘇建瑋、張國宏審酌被告通緝、前案紀錄等客觀事證，有相當理由認被告仍有施用毒品犯嫌，主動詢問被告是否同意接受採尿，在被告表示同意並自願簽署勘察採證同意書後進行採尿，顯非以強暴、脅迫或不當施壓方式強逼被告同意，難認本案警方採集被告尿液檢體之程序有何違法不當，被告一再指摘採尿程序違法云云，自屬無據。
④被告雖以前詞置辯。然證人即查獲員警 楊皓宇 、蘇建瑋
、張國宏於原審審理時均證稱：沒有告知被告不採尿就不製作筆錄、不採尿就要導尿，也沒有聽到其他員警有這樣告知被告；沒印象被告拒絕採尿等語（見原審卷第
270頁至第271頁、第275頁至第276頁、第303頁、第305頁）；而證人即被告友人 劉建泰 於原審審理時亦證稱：當天晚上接獲被告電話告知因案通緝被警察查獲，伊就帶食物與 林揚智 相約前往（中和）派出所探視被告，被告對伊表示不願意採尿，但伊沒有聽見被告有對警察說他不願意採尿，伊自己也沒有告知警察被告不願意採尿等語甚詳（見原審卷第277頁至第278頁、第28
2頁），足認被告辯稱因員警告知一定要採尿才能製作筆錄，如果不配合，也要導尿，伊才配合云云，核與事證不符，實難遽信。另經原審會同檢察官、被告當庭勘驗被告於106年3月28日晚間11時15分許為警查獲並帶回派出所進行安全搜身、製作警詢筆錄之錄影光碟，勘驗結果認係全程連續錄影（錄音）並無中斷，未見警員詢問是否同意採尿等情，有原審107年6月12日勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第157頁至第158頁），然被告於上開警詢筆錄中對於警方詢問稱「警方所提供之乾淨空瓶給你裝尿液送檢驗，該尿液是否由你於民國106年
3月29日1時50分親自排放並封緘？」，被告回答「對」等語（見同上原審卷），被告顯未表示不同意，復有被告親自簽名捺印之勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表存卷可佐（見毒偵卷第8頁、第9頁），足認被告係出於自由意志同意接受警方採集尿液送驗，縱警詢筆錄中未明確詢問被告是否同意採集尿液，惟無證據證明被告係警方使用任何強暴或脅迫之方式取供，難認警察於採尿過程有何違法情事，附此說明。
⑤從而，警方既因發覺被告為違反毒品危害防制條例案件
之通緝犯，經依法逮捕後，徵得被告同意採尿送驗，於法有據，自不因被告該時未查獲身上有毒品或不法物品、非施用毒品現行犯而有異。至被告同意採尿之動機，究係基於何種考量，均係被告在做成同意採尿決定過程中之內心想法，被告既已簽署勘察採證同意書後配合採集尿液檢體送驗，要難謂警方有未經同意對其違法採尿之情事，是被告前開所辯，要屬事後卸責之詞，不足憑採。
（3）綜上所述，警方對被告所為逮捕、採尿經過，均屬於法有據且合於規定，並無違法或不當，則依上開程序所取得如後述引用之非供述證據，亦即台灣檢驗公司出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表等，均具有證據能力，被告前開所辯，均無足採。
（二）另本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦認不諱（見原審卷第307頁，本院卷第109頁），而被告於106年3月28日晚間11時15分許為警查獲後，經警採集其尿液檢體送驗，經台灣檢驗公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，復依氣相層析質譜儀法（GC／MS）、液相層析串聯質譜儀（LC/MS）確認檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，有該公司於106年4月10日出具之濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體對照表在卷可證（見毒偵卷第2頁、第8頁、第9頁），足認被告前開所為任意性自白，核與事實相符，堪以採信。至被告於本院審理時雖以警方所為採尿程序違法云云置辯，然已經本院逐一指駁論述如前，被告所辯不足採信。從而，本件事證已臻明確，被告於上揭時、地所為施用第一級毒品犯行均已經證明，應依法論科。
二、論罪：
（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告於施用毒品前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）刑之加重事由：
（1）被告①於98年間，因施用第一級、第二級毒品及違反彈藥刀械管制條例之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等案件，經原審法院分別以98年度訴字第2884號判決判處有期徒刑9月（共2罪）、98年度訴字第3881號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）4萬元，嗣由原審法院以99年度聲字第4302號裁定定其應執行有期徒刑4年4月確定（另執行併科罰金4萬元）；②又於99年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以99年度訴字第3178號判決判處有期徒刑1年確定；嗣被告入監接續執行①、②各罪所處罪刑，經折抵羈押日數後，刑期起訖日分別為100年
3月1日至104年2月23日、104年2月24日至105年
2月23日，迄104年4月16日縮短刑期假釋（另接續執行罰金易服勞役，至同年4月22日始行出監），所餘刑期併付保護管束，卻於假釋期間再犯施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第144號判決判處有期徒刑5月確定，經檢察官撤銷前開假釋，於
106年3月29日入監執行殘刑5月8日，迄107年4月
4日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表、臺灣新北地方檢察署執行指揮書電子檔記錄可憑（見本院卷第55頁至第74頁，原審卷第189頁至第196頁）。是被告所犯①、②案既得獨立執行，而其於104年4月16日經核准假釋之時，①案徒刑（即應執行刑有期徒刑4年
4月部分）已執行期滿，假釋範圍應僅限於尚殘餘刑期之②案徒刑，其效力不及於①案徒刑（最高法院103年度第1次刑事庭會議參照），則被告於①案徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，先予說明。
（2）又依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第
775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述①、②案中，均因施用第一級、第二級毒品案件經法院判處罪刑，且其於①案徒刑執行完畢後，尚在②案徒刑假釋期間內，本應產生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管、約束，徹底戒除毒癮，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之施用第一級毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰予依法加重其刑。
三、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及法院判刑執行後，仍未徹底戒絕施用毒品犯行，再犯本件之罪，顯見其戒絕毒癮之意志薄弱，惟考量被告施用毒品犯行本質上屬自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡其素行、自陳為裝潢業股東、家庭經濟狀況小康之生活狀況、國中畢業之智識程度、犯後態度等一切情狀，以累犯規定，量處有期徒刑7月（原審就此部分認定因累犯而加重其刑之理由雖與本院不同，然因無礙判決結果之本旨，而毋庸就此撤銷改判，附此敘明）。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告提起上訴，主張員警採尿程序不合法，採集之尿液不得作為裁判依據云云（見本院卷第22頁至第30頁）。然本案員警對被告採尿送驗之程序於法並無不合，自無違反法定程序而取得此次被告尿液之情事，業經本院說明如前，至被告上訴意旨所舉他案所認定採尿違法之例，係法官審酌個案情形之結果，因各案情節不同，法院之裁量判斷基準亦不盡相同，所為認定自屬有別，並無相互拘束之效力，自難比附攀引他案之例，而指摘原判決不當。至被告於本院審理時主張原審量刑過重，請求從輕量刑云云（見本院卷第110頁），惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失出失入之恣意為之情形，原審雖未及依司法院大法官會議釋字第775號意旨說明加重其刑之裁量，惟已羅列被告多次施用毒品之犯行，自已涵蓋於原判決上開量刑事項，對量刑結果不生影響，被告主張原審量刑過重云云，亦為無理由。綜上，被告猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國108年3月26日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國108年3月26日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。