裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1792號刑事判決
裁判日期：民國106年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1792號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝永祥選任辯護人阮春龍律師（法扶律師）上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1308號中華民國106年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第10076、10077號；移送併辦案號：106年度偵字第14313號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、謝永祥明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之價格、交易過程，先後販賣如附表二所示數量之第二級毒品甲基安非他命予 林建 霖共計2次（各次販賣毒品之時間、地點、數量、價格及交易過程，均詳如附表二編號1、2所載）。
二、嗣經警據報後依法實施通訊監察，先後於①於民國（下同）106年4月6日21時26分許，在臺中市○○區○○路0段00號檳榔攤，拘提謝永祥到案，並當場扣得如附表三編號1所示之物。②於同日22時3分許，在臺中市○○區○○路0段000巷0號3樓，當場扣得如附表三編號2至8所示之物。③於同日23時31分許，在謝永祥位於臺中市○○區○○路○○○○○號之住處，扣得如附表三編號9至13所示之物，因而循線查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局和平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由該署檢察官移送併辦（106年度偵字第14313號）。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力方面：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告於原審及本院審理時所為之自白，經核並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，且亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自均得作為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本案被告及其選任辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均當庭表示同意作證據使用（見本院卷第60頁反面-61頁），且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。
㈢另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身
作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本件證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）謝永祥於原
審及本院審理時分別供認不諱（見原審卷第16頁反面、第20頁反面、第58頁反面、第60頁、第133頁、本院卷第30頁反面、第52頁、第75頁），核與證人 林建霖 於警詢及偵查時證述之情節均相符（見第10077號偵查卷第76頁反面、第78頁、第103-104頁），並有被告所持用行動電話門號0000000000號與證人林建霖所持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文各1份在卷可稽（見第10077號偵查卷第82頁、第84頁）。
㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦通認
毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並予重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。又毒品可任意分裝或增減其分量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親自或委由他人送至交易處所，平白義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷，亦即販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。查本件被告確有如附表二編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予林建霖之行為（已如前述），而被告與購毒者林建霖間並無特別之親屬情誼，倘無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將上開毒品無償轉讓之理？參以被告於原審準備程序時亦自承稱：「（問：你交易毒品的獲利是什麼？）我只是賺取差量。」等語以觀（見原審卷第60頁反面），益見被告主觀上應具有營利之意圖甚明。
㈢又起訴書雖認附表二編號2所示部分，被告販賣甲基安非他
命予證人林建霖之價格係1000元云云，惟查該次交易之價格應係500元，且係以抵債之方式完成交易，業據被告於原審準備程序及審理時分別自承在卷（見原審卷第第60頁反面、第133頁反面），並經證人林建霖於警詢及偵查時證述屬實（見第10077號偵查卷第78頁反面、第103頁反面），是此部分雙方交易之價格應係500元無訛。起訴書認此部分之交易價格為1000元，容有誤會，應予更正，附此說明。
㈣綜上所述，足證被告之上開自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其上開販賣第二級毒品之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪，其於販賣前之持有第二級毒品甲基安非他命之行為，均已分別為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告先後所犯之上開2罪間，犯意各別、行為互異，應分論併罰。又移送併辦部分（106年度偵字第14313號）與起訴部分係屬同一事實，本院自應併予審理，併此敘明。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度臺上字第1216號判決參照）。經查：
①被告就如附表二編號2所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查
及審判中均自白犯罪（見第10077號偵查卷第29頁、第73頁反面-第74頁、原審卷第58頁反面、第60頁至反面、第133頁、及本院卷第30頁反面、第52頁、第75頁），是此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。
②被告就如附表二編號1所示之販賣第二級毒品犯行，雖於原
審及本院審理時自白犯罪（見原審卷第16頁反面、第20頁反面、第58頁反面、第60頁、第133頁、本院卷第30頁反面、第52頁、第75頁），但其於警詢時供稱：「這次是綽號『小林』（即林建霖）要和我合資購買，但是我身上沒有錢，所以我沒有買。」等語（見第10077號偵查卷第18頁）；於106年4月7日第1次偵查時供稱：「這通電話之後，我沒有跟林建霖進行毒品交易。」等語（見第10077號偵查卷第73頁反面）；於106年4月24日第2次偵查時則供稱：「檢察官訊問過程中，我後面講的都是實在的，前面講的我有一部分是騙檢察官的。」、「我的意思是希望檢察官重新提示全部譯文，讓我再做一次答辯。」、「（你為什麼一開始要騙檢察官？）因為第一次檢察官訊問時，警察都在現場，我不好講。」各等語（見第10077號偵查卷第272頁反面），經核其於警詢及第1次偵查時均未自白此次販賣第二級毒品之犯行。縱被告於第2次偵查時（即106年4月24日）曾供稱希望檢察官重新提示全部譯文，讓其再做一次答辯，其前面所講的是騙檢察官的等語，然其僅表示希望檢察官重新提示全部譯文，讓其再做一次答辯，其前面所講的是騙檢察官的等語，並非表示認罪或自白此部分犯罪，且嗣檢察官並未再開庭，被告亦未曾以其他方式自白此部分犯罪，是尚難認被告於偵查時就此次犯行已自白犯罪。準此，被告於警詢及偵查時均有自白此次犯罪之機會而未自白，並非司法警察機關於製作警詢筆錄時就該犯罪事實未曾訊問，亦非檢察官於起訴前未就該犯罪事實進行偵訊，即逕依其他證據資料提起起訴，故偵查機關並無違反正當法律程序，亦無剝奪被告之訴訟防禦權，所進行之訴訟程序，並非不可採。是本件被告於偵查中既有自白以期獲得減刑寬典處遇之機會，而未自白，難謂被告於偵查中已自白此部分犯罪（最高法院100年度臺上字第3692號判決參照），故此部分並無法依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。
㈢另犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；而「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手（最高法院104年度臺上字第429號判決參照）。經查，被告於警詢時雖供稱其毒品之來源為 羅朝安 、綽號「 阿平 」之男子等人等語（見第10077號偵查卷第29-31頁），惟查本件並無因被告之供述而查獲其毒品來源或正犯之情形，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官106年7月5日中檢宏發106偵10076字第075239號函1份在卷足按（見原審卷第71頁），是本件並無法依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕或免除其刑，附此敘明。
㈣沒收部分：
①按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，亦為同條例第19條第1項所明定。經查扣案如附表三編號1所示之物，為被告所有，此據被告供明在卷（見第10077號偵查卷第15頁），且係供其犯如附表二編號1、2所示販賣第二級毒品所用之物，此有通訊監察譯文在卷可稽，自應於被告所犯如附表二編號1、2所示販賣第二級毒品罪項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別予以宣告沒收。
②次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查本件未扣案被告就如附表二編號1、2所示販賣第二級毒品所得之財物，均已分別由被告收取價金（如附表二編號1部分）或持以抵償債務取得財產上利益（如附表二編號2部分），故均應於被告所犯各罪項下，分別予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
③另其餘扣案如附表三編號2至13所示之物，均與本案販賣第二級毒品罪無涉，故不於本件宣告沒收，亦附此說明。
㈤原審調查後，就此部分犯罪認被告犯行明確，適用毒品危害
防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段（原判決論結欄漏引前段）、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，並審酌被告不思循正當途徑獲取所需，竟為賺取不法利益，鋌而走險販賣上開第二級毒品，助長毒品之散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，可能導致施用者精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難，並考量被告於犯後坦承犯行、態度尚佳，且其販賣之對象僅1人，次數僅2次、數量非多，所獲得之不法利益非鉅，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處被告如附表一編號
1、2主文欄所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑7年8月，以示懲儆。又以扣案如附表三編號1所示之物，為被告所有，且係供其犯如附表二編號1、2所示販賣第二級毒品所用之物，應於被告所犯如附表二編號1、2所示販賣第二級毒品罪項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別予以宣告沒收；另未扣案上開被告販賣第二級毒品所得之財物，應於被告所犯各罪項下，分別予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨雖指稱關於如附表二編號1所示之部分，其於偵查及審判中均有自白犯罪，原判決未依法予以減輕其刑，顯有違誤云云，惟查關於如附表二編號1所示之部分，被告於偵查中並未自白犯罪，故無法依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，業如前述，是被告之上訴並無理由，應予駁回。
貳、無罪部分（即如附表四所示販賣第二級毒品部分）
一、公訴意旨另略以：被告另基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於如附表四編號1、2所示之時間、地點，以如附四編號
1、2所示之價格、交易過程，分別販賣如附表四編號1、2所示數量之第二級毒品甲基安非他命予林建霖、 吳維倫 各1次。因認被告此部分所為，亦均涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪嫌云云。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是以下述本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
四、公訴人認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪嫌，無非係以被告之自白及通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等各1份為其論據。惟查：㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。又所補強者，雖非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年臺覆字第10號判例、101年度臺上字第4044判決參照）。
㈡查本件被告就此部分（即如附表四編號1、2所示之犯行）犯
行，雖曾於警詢、偵查、原審及本院審理時自白犯罪，然查：
①關於如附表四編號1所示部分，依被告所述情節，此次交易
係被告與證人羅朝安開車一起至證人林建霖位於臺中市豐原區住處樓下進行交易，被告並將向林建霖收取之交易對價2000元交給羅朝安等情（見第10077號偵查卷第14頁、第24頁、第73頁反面）。惟查證人羅朝安於偵查時證稱：「我沒有對外販賣毒品，也不清楚謝永祥有無在外面販賣毒品。」等語（見第10076號偵查卷第62頁反面-第63頁），已與被告所供其係與證人羅朝安共同販賣毒品予林建霖等語，顯不相符，則被告所述此次係其與羅朝安共同販賣甲基安非他命予林建霖云云，是否屬實，已非無疑。況本件經警方及檢察官向證人林建霖提示被告所持用行動電話門號0000000000號與證人林建霖所持用行動電話門號0000000000號於106年2月12日14時45分許、同日16時5分許之通訊監察譯文後，證人林建霖於警詢時證稱：「此2通譯文內容，不是購買安非他命，是要玩13支撲克牌。」等語（見第10077號偵查卷第77頁反面-第78頁）；檢察官偵查時改稱：「第1通是被告說他要先去臺中跟他的毒品上手拿安非他命，第2通是被告到了我的住處，他有帶毒品過來，但我當天並不想要跟他買，所以我故意把錢放在樓上沒有帶下來，所以當時身上沒有錢，因此沒有跟他交易成功。」等語（見第10077號偵查卷第103頁反面），核其前揭證述內容，前後所述歧異甚大，且與被告所供：「此次交易係與羅朝安一起至林建霖住處樓下進行交易，並有向林建霖收取交易對價2000元。」云云，並不相符，尚不足以佐證被告有公訴人所指於如附表四編號1所示之時間、地點販賣第二級毒品予證人林建霖之犯行。另細繹上開通訊監察譯文內容（見第10077號偵查卷第83頁反面-第84頁），並無明顯可認與毒品交易有關之毒品種類、數量、價錢等重要事項之明示或暗語，亦無其他證據佐證被告有公訴人所指於如附表四編號1所示之時間、地點販賣毒品予證人林建霖之犯行。
②關於如附表四編號2所示部分，查被告於警詢時係供稱：「
此次是羅朝安將他的毒品寄放在我這邊，他叫吳維倫（綽號『 康康 』）直接跟我買2000元之安非他命，我跟吳維倫約在潭子火車站交易，錢我直接收下來，我沒有拿給羅朝安。」等語（見第10077號偵查卷第25-26頁）；而於檢察官偵查時則先供稱：「之前我有跟吳維倫借2000元，那天我剛好要拿東西給我女友吃，剛好在潭子下車，我就順便把錢還給吳維倫，之後吳維倫就坐車離開了，這一次沒有交易，我只是純粹還吳維倫錢而已。」等語（見第10077號偵查卷第273頁），後改稱：「我有幫羅朝安交毒品給吳維倫，但我沒有販賣，錢都是吳維倫跟羅朝安結，我沒有過手錢，只是幫忙協助交付毒品給吳維倫。」等語（見第10077號偵查卷第273頁），復改稱：「當天我有先幫羅朝安將2000元毒品價款收起來，並且將2000元1包的安非他命交給吳維倫，事後我有把錢交給羅朝安。」等語（見第10077號偵查卷第273頁反面），核其先後所陳不一，非無瑕疵可指。且證人羅朝安於偵查時證稱：「我沒有對外販賣毒品，被告有時候會來 朱成堆 住處找我，我跟他會一起施用毒品，我不清楚被告有無在外面販賣毒品，但放在被告那邊的安非他命是我的，我身上不放毒品，我在電話中確實有叫被告提供安非他命給吳維倫施用，但我不知道被告與吳維倫私底下有無聯絡，亦不知道被告有沒有把我放在他那邊的毒品拿去賣。」等語（見第10076號偵查卷第62頁反面-第63頁、第77頁），經核與被告上開所陳，亦不相符；且經警方及檢察官向證人吳維倫提示被告所持用行動電話門號0000000000號與證人吳維倫所持用行動電話門號0000000000號於106年2月16日同日19時3分許、同日20時5分許之通訊監察譯文後，證人吳維倫迭於警詢、檢察官偵查及原審審理時先後證稱：「上開譯文內容，是被告要還錢，我跟被告認識半年左右，被告曾向我借錢去看醫生，事後因為被告不會匯錢，所以他錢還給我都是現金給我，通話內容就是被告要還我2000元，我跟他約的時間慢了很久，他借錢一個樣子，還錢一個樣子。」等語（見第10077號偵查卷第283-285頁、第314頁反面、原審卷第92頁反面-98頁），亦與被告前揭所稱販賣甲基安非他命予吳維倫云云，不相符合，均不足以佐證被告有公訴人所指於如附表四編號2所示時間、地點販賣毒品甲基安非他命予證人吳維倫之犯行。況細繹上開通訊監察譯文內容，確有證人吳維倫為催討債務而向被告表示「喂 阿祥 喔你上次欠我的那2000元可以過來潭子這個潭福路7-11這裡對阿你欠我那個2000元直接拿給我這樣看有沒有方便。」、「好先這樣你2000元要記的（得）帶著到時候你要還我。」等語，亦有上開通訊監察譯文附卷足憑（見第10077號偵查卷第25-26頁），且上開通訊監察譯文內容並無明顯可認與毒品交易有關之毒品種類、數量、價錢等要項之明示或暗語，是並無證據佐證被告有公訴人所指於如附表四編號2所示時間、地點販賣毒品予證人吳維倫之犯行。
③至檢察官上訴意旨雖指稱關於如附表四編號1所示部分，證
人林建霖於偵查時曾供稱：「第1通是被告說他要先去臺中跟他的毒品上手拿安非他命，第2通是被告到了我的住處，他有帶毒品過來，但我當天並不想要跟他買，所以我故意把錢放在樓上沒有帶下來，所以當時身上沒有錢，因此沒有跟他交易成功。」等語，因認被告此部分至少應論以販賣第二級毒品未遂之罪嫌云云，惟查本件並無明顯可認與毒品交易有關之毒品種類、數量、價錢等重要事項之明示或暗語，且亦無其他證據佐證被告有此部分販賣毒品予證人林建霖之犯行（詳如前述），是尚難認被告已著手於販賣第二級毒品之行為，準此，本件既無證據證明被告已著手於販賣第二級毒品之行為，即與販賣第二級毒品未遂罪之構成要件不合，故此部分無法以販賣第二級毒品未遂罪相繩，併此敘明。
五、綜上所述，被告就此部分（即公訴人所指如附表四編號1、2所示販賣第二級毒品之犯行），雖曾自白犯罪，然因檢察官所舉前揭各項證據，均不足以補強被告上開自白之真實性，而公訴人復未提出其他補強證據，以說服法院以形成被告有罪之心證，且本院亦查無其他確切證據足以證明被告確有此部分犯行，是此部分犯罪，除被告上開空口之自白外，並無其他積極證據足資佐證，自不得遽為被告有罪之認定。揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，應認本件被告此部分犯罪並不能證明。原審調查後認被告此部分犯罪並不能證明，而為無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
參、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張凱傑提起公訴、檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國106年12月28日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官簡璽容法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
一、有罪部分，被告及檢察官均得上訴。
二、無罪部分，除檢察官得上訴（以刑事妥適審判法第9條第1項所列舉之事項為限）外，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國106年12月28日刑事妥速審判法第9條第1項：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────────┬──────────────────────────┐│編│犯罪事實│主文││號│││├─┼────────┼──────────────────────────┤│1│如附表二編號1所│謝永祥販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案如附表│││示犯罪事實。│三編號一所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒││││收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│├─┼────────┼──────────────────────────┤│2│如附表二編號2所│謝永祥販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表│││示犯罪事實。│三編號一所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒││││收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額││││。│├─┼────────┼──────────────────────────┤附表二：販賣第二級毒品部分┌─┬───┬────┬──────┬──────┬────┬───────┐│編│購毒者│販賣時間│地點│毒品種類│交易價格│聯絡及交易方式││號││││/數量│(新臺幣)││├─┼───┼────┼──────┼──────┼────┼───────┤│1│林建霖│106年1月│臺中市，○○│甲基安非他命│1,000元│由林建霖以其所││︵││31日2○○○區○○路00之│/1包││持用之門號0000││起││30分許。│0號（謝永祥│││000000號行動電││訴│││住處）│││話與謝永祥所持││書││││││用之門號││附││││││0000000000號行││表││││││動電話聯繫後，││編││││││渠2人於左列時││號││││││地碰面後，謝永││1││││││祥交付左列毒品││︶││││││予林建霖，並向││││││││林建霖收取左列││││││││價金而完成交易││││││││。│├─┼───┼────┼──────┼──────┼────┼───────┤│2│林建霖│106年3│臺中市○○區│甲基安非他命│500元（│由林建霖以其所││︵││月21日22│○○路000之0│/1包│起訴書誤│持用之門號000││起││時40分許│號（謝永祥住││載1,000│000000號行動電││訴│││處）││元）。│話與謝永祥所持││書││││││用之門號000000││附││││││0000號行動電話││表││││││聯繫後，渠2人││編││││││於左列時地碰面││號││││││後，謝永祥交付│
3││││││左列毒品予林建││︶││││││霖，並以其積欠││││││││林建霖之500元││││││││債務抵銷左列價││││││││金而完成交易。│││││││││└─┴───┴────┴──────┴──────┴────┴───────┘附表三：
┌─┬───────────┬────────┬───┬──────────┐│編│品名及數量│扣押之時間、地點│所有人│備註││號│││││├─┼───────────┼────────┼───┼──────────┤│1│SONY黑色手機1支（內含│於106年4月6日│謝永祥│係供如附表二所示販賣│││門號0000000000號SIM卡│21時26分許，在臺│。│毒品及犯罪事實欄二所│││1張）。│中市○○路○段00││示轉讓禁藥犯罪所用之││││號旁檳榔攤扣得。││物。│├─┼───────────┼────────┼───┼──────────┤│2│蘋果牌手機1支（內含門│於106年4月6日│羅朝安│係供如犯罪事實欄二所│││號0000000000號SIM卡1│22時3分許，在臺│。│示轉讓禁藥犯罪所用之│││張）。│中市○○區○○路││物。│├─┼───────────┤0段000巷0號0樓扣│├──────────┤│3│安非他命吸食器4組│得。││均與本案犯罪無關。│├─┼───────────┤││││4│藥勺1支││││├─┼───────────┤││││5│摻有海洛因峰牌香菸5支││││├─┼───────────┤││││6│安非他命2包││││├─┼───────────┤││││7│海洛因2包││││├─┼───────────┤││││8│不明白色粉末1包││││├─┼───────────┼────────┼───┼──────────┤│9│自製吸食器（施用安非他│於106年4月6日│謝永祥│均與本案犯罪無關。│││命）1組│23時31分許，在臺│。││├─┼───────────┤中市○○區○○路││││10│HTC白色手機1支（無│000之0號扣得。│││││SIM卡）。││││├─┼───────────┤││││11│掌心雷1支（灰黑色）槍││││││身號碼FS0419││││├─┼───────────┤││││12│空彈殼2顆││││││││││├─┼───────────┤││││13│子彈1顆││││││││││└─┴───────────┴────────┴───┴──────────┘附表四：無罪部分┌─┬───┬────┬──────┬──────┬────┬───────┐│編│購毒者│販賣時間│地點│毒品種類│交易價格│聯絡及交易方式││號││││/數量│(新臺幣)││├─┼───┼────┼──────┼──────┼────┼───────┤│1│林建霖│106年2│臺中市○○區│甲基安非他命│2,000元│由林建霖以其所││︵││月12日16│○○路0段00│/1包││持用之門號0000││起││時15分許│號樓下（林建│││000000號行動電││訴││後之某時│霖住處）│││話與謝永祥所持││書││（ 監聽 譯││││用之門號000000││附││文時間為││││0000號行動電話││表││16時5分││││聯繫後，由謝永││編││）││││祥與林建霖於左││號││││││列時地完成毒品││2││││││交易。││︶│││││││├─┼───┼────┼──────┼──────┼────┼───────┤│2│吳維倫│106年2│臺中市潭子火│甲基安非他命│2,000元│由綽號「康康」││︵││月16日20│車站│/1包││之吳維倫，先以││起││時33分許││││其所持用之0000││訴││後某時││││000000號行動電││書││││││話與謝永祥所持││附││││││用之0000000000││表││││││號行動電話聯繫││編││││││後，再由謝永祥││號││││││於左列之時間、││4││││││地點與吳維倫完││︶││││││成毒品交易。│└─┴───┴────┴──────┴──────┴────┴───────┘