裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院100年醫上字第4號民事判決
裁判日期：民國101年06月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決100年度醫上字第4號上訴人即被上訴人 傅慶祥
傅靖婷 兼上一人訴訟代理人 蔡英津 被上訴人即上訴人 林進興 即林進興醫院訴訟代理人 劉月娥 被上訴人即上訴人 黃敦衍 訴訟代理人 蔡鴻杰 律師
吳幸怡 律師複代理人 李亭萱 律師被上訴人即上訴人 金良光 訴訟代理人 洪千琪 律師被上訴人即上訴人 楊志華 訴訟代理人 許清連 律師
李錦臺 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於民國99年12月22日臺灣高雄地方法院98年度醫字第2號第一審判決各自提起上訴，本院於101年5月22日辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命楊志華、黃敦衍連帶給付及該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，蔡英津、傅慶祥、傅靖婷在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
原判決關於駁回蔡英津、傅慶祥、傅靖婷後開第四項之訴（即利息）部分廢棄。
金良光應再給付蔡英津、傅慶祥、傅靖婷自民國九十七年四月二十二日起至九十九年八月九日止，以原判決所命給付之本金，按年息百分之五計算之利息；林進興即林進興醫院應再給付蔡英津、傅慶祥、傅靖婷自民國九十七年二月二十二日起至九十九年八月九日止，以原判決所命給付之本金，按年息百分之五計算之利息。
蔡英津、傅慶祥、傅靖婷之其餘上訴駁回。
金良光及林進興即林進興醫院之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由金良光及林進興即林進興醫院連帶負擔五分之二，蔡英津負擔五之二，傅慶祥、傅靖婷各負擔十分之一。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人蔡英津、傅慶祥、傅靖婷起訴主張：訴外人傅 仁貴 於民國95年1月16日因下腹部疼痛等症狀，而至上訴人林進興即林進興醫院（下稱林進興，已於96年1月15日辦理歇業）進行門診治療，並由該醫院僱用之醫師即上訴人黃敦衍為診察後，施行X光攝影及電腦斷層掃瞄，且由上訴人楊志華為判讀。詎楊志華疏未讓 傅仁貴 使用口服顯影劑，致就電腦斷層攝影結果為錯誤之判讀，而認傅仁貴之腹部有腫瘤存在，黃敦衍亦未確認該判讀是否正確，即持向傅仁貴告知若不開刀，腫瘤有破裂危險，並建議手術切除，且安排於同年1月18日進行手術。又手術前應先為詢問並確認傅仁貴是否適合開刀狀態，而上訴人金良光並未為此項詢問，且未於手術時到場親自施行麻醉，致傅仁貴於麻醉過程中，即發生心室顫動現象，雖經急救並轉診至國軍高雄總醫院救治，仍於同年2月3日上午2時20分因缺氧性腦病變合併中樞衰竭而死亡，然經解剖後，卻未發現傅仁貴腹部有任何腫瘤存在。黃敦衍、楊志華及金良光誤將無腫瘤之傅仁貴判斷為有腫瘤而進行開刀，且於麻醉過程中亦疏未注意，均有過失，並與傅仁貴之死亡間有因果關係存在，自均應與其僱用人林進興負連帶賠償責任。又蔡英津為傅仁貴之配偶，因本件事故而為傅仁貴支出醫療費新台幣（下同）2,010元，殯葬費41萬700元，並得請求扶養費352萬7,180元，且因精神上受有傷痛，而得請求精神慰撫金200萬元，合計593萬9,
890元。傅慶祥、傅靖婷為傅仁貴之子女，亦各得請求精神慰撫金200萬元。爰依醫療契約及侵權行為之法律關係，提起本訴，並聲明求為命林進興、黃敦衍、金良光、楊志華連帶給付蔡英津593萬9,890元、連帶給付傅慶祥、傅靖婷各
200萬元及均加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。
二、林進興則以：伊僅擔任醫院院長，負責行政事務，無權干涉醫師及醫療專業執業人員之行為，亦未參與傅仁貴之任何醫療行為，自無醫療或賠償責任可言。黃敦衍則以：伊係依據
X光片及電腦斷層攝影之判讀結果為建議開刀之處置，符合醫療常規，並無疏失情事，且傅仁貴係於甫麻醉後即發生心室顫動現象，非因伊開刀而死亡，亦與伊建議開刀間無因果關係存在。楊志華則以：伊係就傅仁貴之電腦斷層攝影結果為判讀，且僅係供主治醫師參考，而該判讀並無錯誤，自無賠償責任。金良光則以：伊係就傅仁貴之相關病史及理學檢查結果為麻醉相關風險之評估，而傅仁貴並無不適於麻醉之情形，且伊於手術時確有在場，麻醉過程亦無過失。另林進興、黃敦衍、金良光、楊志華均就本件請求之殯喪費、扶養費及精神慰撫金之金額表示爭執等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，命林進興、黃敦衍、金良光、楊志華連帶給付蔡英津191萬2,710元，連帶給付傅慶祥、傅靖婷各100萬元，及均自99年8月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回蔡英津等其餘請求。兩造均提起上訴，蔡英津、傅慶祥、傅靖婷於本院聲明：㈠原判決不利於蔡英津、傅慶祥、傅靖婷部分廢棄。㈡林進興、黃敦衍、金良光、楊志華應再連帶給付蔡英津402萬7,180元，再連帶給付傅慶祥、傅靖婷各100萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢原判決命林進興給付金額之利息應自97年2月22日起算，命黃敦衍、金良光給付金額之利息應自97年4月22日起算。㈣林進興、黃敦衍、金良光、楊志華之上訴駁回。㈤願供擔保為假執行。㈥第一、二審訴訟費用均由林進興、黃敦衍、金良光、楊志華連帶負擔。林進興、黃敦衍、金良光、楊志華則均聲明：㈠原判決不利於林進興、黃敦衍、金良光、楊志華部分廢棄。㈡上開廢棄部分，蔡英津、傅慶祥、傅靖婷在第一審之訴駁回。㈢蔡英津、傅慶祥、傅靖婷之上訴駁回。㈣如受不利判決，願供擔保免為假執行。㈤第一、二審訴訟費用由蔡英津、傅慶祥、傅靖婷負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈傅仁貴於95年1月16日因下腹部疼痛等症狀，而至林進興醫
院進行門診治療，並由該醫院僱用之醫師黃敦衍為診察後，施行X光攝影及電腦斷層掃瞄，且由楊志華為判讀。經楊志華判讀結果，認傅仁貴之腹部有腫瘤存在，黃敦衍即持向傅仁貴告知，並建議手術切除，且安排於同年1月18日進行手術，手術之麻醉則由金良光負責。有傅仁貴之病歷資料在卷可稽（見原審卷㈠第73～118頁）。
⒉傅仁貴於手術當日進行麻醉引導過程中，即發生心室顫動現
象，雖經急救並轉診至國軍高雄總醫院救治，仍於同年2月
3日上午2時20分因缺氧性腦病變合併中樞衰竭而死亡。嗣經法醫解剖後，並未發現傅仁貴腹部有任何腫瘤存在。有死亡證明書及法醫研究所之鑑定書在卷可憑（見雄調卷第13頁，本院卷㈡第30～39頁）。
⒊蔡英津為傅仁貴之配偶；傅慶祥、傅靖婷為傅仁貴之子女。
有戶籍謄本在卷可稽（見雄調卷第10、11頁）。
⒋楊志華、黃敦衍、金良光就本件醫療事故均屬林進興醫院之受僱人。
⒌蔡英津為傅仁貴支出醫療費用之金額為2,010元。有醫療費用收據在卷可憑（見雄調卷第14～17頁）。
㈡爭執部分：
⒈楊志華、黃敦衍、金良光就本件醫療事故有無疏失（含與傅仁貴之死亡間有無因果關係存在）。
⒉林進興是否應負連帶賠償責任。
⒊若蔡英津、傅慶祥、傅靖婷得請求賠償時，其等得請求之項目及金額為若干。
五、楊志華、黃敦衍、金良光就本件醫療事故有無疏失（含與傅仁貴之死亡間有無因果關係存在）部分：
㈠楊志華部分：
⒈蔡英津等主張楊志華有疏失，係以傅仁貴死亡後，經法醫解
剖時，並未發現在其腹部有任何腫瘤存在，而楊志華為負責電腦斷層攝影之判讀醫師，於判讀時係認定傅仁貴之腹部有腫瘤存在，致黃敦衍基此判讀而認定確有腫瘤存在，並建議開刀處置，然若無楊志華之錯誤判讀，黃敦衍即不致為開刀之建議，傅仁貴亦不致因手術麻醉而死亡，故楊志華之錯誤判讀與傅仁貴之死亡間即有相當因果關係存在等語，為其論據。
⒉然查，依電腦斷層攝影結果顯示，在傅仁貴之左下腹部確實
可見到相當面積（7x8x9公分）之陰影，攝影報告之譯文記載為「巨大軟組織腫瘤在左下腹部前方至下面結腸間」，有該報告單及攝影片在卷可稽（見原審卷㈠第70、172、217～229、243頁及外放證物），且此項攝影結果，經送請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果，亦認為依該攝影結果為判讀，係可認定有腫瘤存在；而經再送請高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）及成大醫院為鑑定結果，亦均認為判讀有腫瘤存在，應屬合理，或無法排除腫瘤存在之可能性，該判讀應不違醫療常情，有各該鑑定意見在卷可稽（見原審卷㈠第252、253頁、卷㈡第84頁，本院卷㈠第
205頁）。可見具醫療專業之機構就該攝影結果為研判，均認為可判讀為有腫瘤存在，則楊志華所稱其判讀有腫瘤存在，並無誤判，應屬可採。
⒊蔡英津等雖陳稱法醫解剖結果既確認並無腫瘤存在，可見判
讀即有錯誤等語。但解剖結果雖認為並無腫瘤存在，且此項以解剖結果為認定有無腫瘤存在之論述，因係直接就身體解剖後所呈現之情狀為判定，其明確性固屬無從質疑。然電腦斷層攝影則僅係在病人生前經由機器及藥劑之交互作用，自人體外就可疑之病灶處為掃瞄檢測，故所呈現之結果，本即受限於機器及藥劑之功能性，且因係從人體外為檢測，在精細度上自不可能與解剖後之結果相提並論，而僅能從該攝影結果，就一般具相當醫療專業人員之判讀，是否已符合該專業人員應盡之注意程度為認定有無疏失之依據，較為合理。又本件攝影結果，經具醫療專業機構為判讀鑑定後，既均認為判讀有腫瘤存在，應屬合理，或無法排除腫瘤存在之可能性，此項判讀不違背醫療常規，可見楊志華之判讀，尚難認係誤判而疏失，則蔡英津等人此部分以解剖結果為錯誤判讀之論據，本院經斟酌後，認尚難採取。
⒋蔡英津等雖又主張林進興所提供之攝影結果，係偽造他人之
攝影結果，然經林進興否認後，並未能舉證以實其說，已難遽以採信，且經核對該攝影結果上所載之病歷資料及日期，與傅仁貴之病歷資料及攝影日期相符，而經原審勘驗電腦斷層攝影程序結果，亦確認如拍攝日期與病歷號碼無誤，應不可能有偽造情事，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第353頁）；另檢察官就此是否偽造部分詳為查證後，亦認定確為傅仁貴之攝影結果，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官96年度偵字第24754號不起訴處分書在卷可憑（見原審卷㈠第24
8頁），則蔡英津等此部分主張，即難採信。⒌至蔡英津等雖又主張傅仁貴於電腦斷層攝影時，係採用血管
注射顯影劑而非口服顯影劑之方式，故攝影結果較不精確，致錯誤判讀，顯有未採用適當顯影劑之疏失，並援引成大醫院及高雄榮民總醫院之鑑定意見為據。然楊志華係以報准兼差方式受僱於林進興而支援判讀業務，且傅仁貴為電腦斷層攝影時，並非由楊志華操作機器，其僅係根據攝影結果基於專業為解讀，而提供報告供主治醫師參考，則楊志華顯無從就攝影時是否採用口服顯影劑為決定。又傅仁貴之腹痛原因不明，而一般機械性腸阻塞、腸胃穿孔、膽道結石所引起之腹痛，均不宜服用口服造影劑，且系爭電腦斷層攝影顯示之腫塊於掃瞄時間內，均無正常腸子蠕動而引起影像模糊之跡證，則楊志華就攝影結果所為之判讀，應與是否採用口服顯影劑無涉，故蔡英津等此部分主張，亦不足採。至成大醫院之鑑定意見雖表示若無口服顯影劑時，對胃腸道之判讀會有較大之困難度，會跟腫瘤難以鑑別，而會影響攝影之判讀結果，高雄榮民總醫院之放射部醫師 黃哲勳 、 林益輝 亦表示相同之意見等語（見原審卷㈡第18頁，本院卷㈠第205頁）。
但是電腦斷層攝影時係採用血管注射或口服顯影劑或兩者併用之方式，一般係由臨床醫師或放射科醫師斟酌病人之實際狀況為決定，並非必然兩者併用，業經本院函詢相關醫療主管機關及醫療機構查明，有行政院衛生署、高雄榮總、成大醫院、私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）之函文在卷可稽（見本院卷㈠第242～246、273、274頁）。可見本件雖僅採用血管注射顯影劑之方式，尚難認即有違反醫療常規，蔡英津等所援引之成大醫院及高雄榮民總醫院之鑑定意見，本院經斟酌後，仍難採為其等有利之論據。
⒍依上所述，蔡英津等主張楊志華就電腦斷層攝影結果所為之判讀有疏失，且與傅仁貴之死亡間有因果關係，並不足採。
楊志華陳稱其判讀並無錯誤及疏失，應可採信。
㈡黃敦衍部分：
⒈蔡英津等主張黃敦衍有過失，係以黃敦衍亦未確認楊志華之
判讀是否正確，即持向傅仁貴告知有腫瘤存在，且若不開刀，腫瘤有破裂危險，並建議手術切除，可見其係確認傅仁貴有腫瘤存在，且欲進行腫瘤切除手術，而若黃敦衍未決定進行手術，傅仁貴即不致於手術中死亡，況嗣後經解剖亦未發現有腫瘤存在，可見傅仁貴並無進行手術之必要，故黃敦衍決定進行手術與傅仁貴之死亡間即有相當因果關係存在等語，為其論據。
⒉然查，楊志華就電腦斷層攝影之判讀並無錯誤，已如前述，
而若經判讀為有腫瘤存在，以手術方式進行切除或探查腫瘤之詳細狀況，係屬符合醫療專業處置之方式，尚無判斷錯誤或不當之處，亦經醫審會核閱傅仁貴之相關病歷資料後，而均為上述鑑定意見之認定（見原審卷㈠第252、253頁），參以傅仁貴係因左下腹脹痛、排便不順及肢體乏力而入院，而在住院後所作之血液生化及心電圖檢查結果，並無異常，且經胃鏡及大腸鏡檢查，亦未發現係各該部位之病灶，則黃敦衍依電腦斷層攝影之判讀為參酌依據而決定開刀，應無違反醫療常規。又經本院將傅仁貴之病歷資料再送請成大醫院為鑑定後，亦認為在難以排除有腫瘤可能性之情況下，建議剖腹探查並不違反醫療常情，有該院鑑定意見在卷可憑（見本院卷㈠第206頁），則以電腦斷層攝影判讀有腫瘤存在可能之情況下，黃敦衍決定為傅仁貴進行手術，以探查該腫瘤狀況，並於必要時予以切除，並無違反醫療常規之疏失可言。蔡英津等雖陳稱黃敦衍係表示有腫瘤存在而欲切除，而非剖腹探查（見原審卷㈠第117、118頁），但此兩種方式均需以開刀方式處理，且若剖腹探查結果，確認有腫瘤存在，亦有切除必要，則手術名稱或術前判斷，顯均不影響本件開刀之必要性，蔡英津等上開論述，尚不足採。
⒊至傅仁貴死亡後之解剖結果，雖未發現有腫瘤存在，但此為
解剖與電腦斷層攝影在判斷基礎上之差異，已如前述，自難採為黃敦衍有疏失之論據，況傅仁貴係於剛麻醉後，尚未進行開刀前，即發生心室顫動等異常現象，而麻醉程序係由金良光負責，傅仁貴是否適合麻醉並非黃敦衍於決定開刀時所得預見，且黃敦衍應待麻醉過程完善後，始得實際進行開刀步驟，顯見黃敦衍之決定開刀與傅仁貴之死亡間，業因麻醉程序而中斷其因果關係。故蔡英津等稱黃敦衍之手術決定有疏失，且與傅仁貴之死亡間，有相當因果關係存在，並不足採，黃敦衍稱其並無疏失，亦無因果關係存在，應可採信。
㈢金良光部分：
⒈蔡英津等主張金良光有疏失，係以金良光未親自詢問傅仁貴
，以評估其身體狀況是否適合麻醉，即認傅仁貴適合進行手術，且在手術前亦未見金良光進入手術室，而黃敦衍又陳稱金良光於麻醉時，並未在場，係由護士代為進行麻醉，可見金良光就麻醉程序確有疏失，並與傅仁貴之死亡間有相當因果關係存在等語，為其論據。
⒉經查，金良光為本件手術之麻醉醫師，為其所不否認，而依
醫師法第11條前段規定，醫師非親自診察，不得施行治療；另醫療法第82條第1項亦規定，醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。可見醫師為病患施行各項治療行為時，應親自在場診察，以確認病人之當時狀況，而採行符合醫療常規之處置。此等規定既在確保病人在求診時，得接受適當、合理及符合醫療常規之處置，衡其規範意旨，應具保護他人法律之性質，若醫師未親自在場診察，即逕行授意他人執行治療行為，顯無從確保病人在診療當時得以接受適當之醫療處置，病人若因而受有損害，醫師自應依民法第184條第2項前段「違反保護他人之法律，致生損害於他人者」之規定負賠償責任。
⒊本件手術時，金良光並未在場，而係由協助麻醉之護士執行
注射麻醉藥劑，而傅仁貴於麻醉後未開始動刀手術前，即發生心室顫動現象，此時金良光仍未到場，而係由黃敦衍為傅仁貴進行急救，金良光係於急救後轉送至國軍高雄總醫院救治前，始到達林進興醫院等情，業經黃敦衍於本院行準備程序時陳述甚詳，且經本院就此事實於言詞辯論後再開準備程序而再次詢問黃敦衍，並由其與金良光交互陳述時，黃敦衍仍堅稱金良光於麻醉及急救過程時並未在場，有各該筆錄在卷可稽（見本院卷㈡第52～54、63～74、179～184頁）。
而黃敦衍為本件主治醫師，並決定進行手術，且於手術前即在手術室內為術前各項準備（如刷手消毒），顯係親身經歷當時全程狀況之人，其所為陳述內容，應屬其親身經歷之事項，自具有相當之公信力及可信度。
⒋又黃敦衍就本件事故，先則經蔡英津等對其提出刑事告訴（
業務過失致死），於獲不起訴處分後，又經蔡英津等提起本件訴訟請求損害賠償，然其於100年12月12日本院行準備程序前之5年期間內，均未曾在先前之民刑訴訟程序中，提出金良光並不在手術現場之陳述，且病人在手術前之麻醉過程中即發生狀況，而需由主治醫師親自急救，而非由麻醉醫師進行急救之情狀，應屬罕見，身為主治醫師者就此情事應記憶深刻，且黃敦衍就急救過程之細節，諸如急救時有使用電擊器、電擊器當時之置放位置、電擊器在推運過程中有摔落地上及發生事故後是否將麻醉鋼瓶貼封條等情，亦均陳述甚詳，且無前後矛盾或不符之處（見同上筆錄），可見其所為陳述，並非憑空杜撰。再者，傅仁貴係在麻醉過程中尚未開始動刀手術前，即發生心室顫動現象，為兩造確認且不爭執之事實，且黃敦衍業經醫審會鑑定其採行開刀之決定，並不違反醫療常規，而檢察官經偵查後亦為不起訴處分，可見黃敦衍與傅仁貴死亡間因果關係之強度，顯較實際負責麻醉之金良光為弱，況醫審會及成大醫院在黃敦衍於100年12月12日第1次陳述金良光不在手術現場前，均已明確表示依病歷資料顯示，金良光採用之麻醉方式及決定施打之劑量，係屬安全及合理，並無疏失等語，則黃敦衍更無陳述金良光並不在手術現場，以規避或轉移自己責任之必要，故其所為金良光不在手術現場之陳述，本院經斟酌上開事證後，認與事實相符，應可採信。
⒌金良光雖陳稱其確有於本件手術時在場，並指示護士執行麻
醉，且於傅仁貴發生狀況後，即親自進行電擊急救，並於穩定後即積極連絡轉院事宜，而當時在場護士 薛善 分及 張妙玲 亦均證稱伊在場進行麻醉及急救，黃敦衍所述應係記憶錯誤，或黃敦衍是想要保護 伊才 如此陳述等語（見本院卷㈡第54、55、181～183頁）。然查：
⑴金良光之陳述與黃敦衍不同，而黃敦衍與金良光曾多次合作
為病患施行手術，彼此間又無宿怨或嫌隙，黃敦衍在本件事故發生後約5年期間，亦未曾提出此情事，以減輕或免除自己被追訴之責任，金良光更以「黃敦衍係記憶錯誤或是想要保護伊才如此陳述」等語回應，而非堅稱黃敦衍係設詞虛構或意圖卸責，可見就常情而言，黃敦衍並無刻意為不利於金良光陳述之實益及必要。故金良光所為其當時確實在場之陳述，經與黃敦衍之陳述相較，其可信度自較薄弱。
⑵證人即參與本件手術之護士 薛善分 於本院審理時雖證稱：「
傅仁貴發生不適時，伊有在場。護理紀錄單係伊製作。依記錄單所載，病人在12點45分開始接受麻醉，在1點病人呈現不適症狀。依記錄係金良光進行急救。」等語，並有筆錄該護理記錄單在卷可稽（見原審卷㈠第96頁，本院卷㈡第63～74頁）。然薛善分同時證稱：「我當時是有在開刀房內，但是進進出出的。我（對病患麻醉時，有哪位醫師在場？）沒有很大印象。但是當時的情形，因為時間很久了，我已經不太記得。」等語（見同上筆錄），參以護理記錄單係本件事故後所製作，此從記錄內容係就整個手術過程銜接記載至轉送國軍高雄總醫院，而非分次分段記載即可得佐證，而金良光為負責麻醉之醫師，且於轉院前已到場參與急救後之接續事宜，則薛善分在護理記錄上所載由金良光為急救處理，應屬事後綜合整理而為製作，依其上開非全程在場及時間久遠記憶不清之證述，自難認係當時整個手術過程之完整全貌，況其所述與黃敦衍所述亦不相符，本院經斟酌後，認尚難遽予採信。
⑶證人即手術在場之護士張妙玲於本院審理時雖證稱：「伊係
刷手護士。從麻醉開始到病人發生不適狀況期間，金醫師有在場。是金醫師囑咐，護士執行麻醉。」等語，但其同時證稱：「急救時有無電擊，伊忘記了。何人進行急救，因當時很混亂，伊並未注意何人做何事。」，有該筆錄及手術前護理記錄單在卷可稽（見本院卷㈡第103、104頁，原審卷㈠第97頁）。又上開手術前護理單為張妙玲所製作，而依該護理單及張妙玲之證述，其應為全程參與手術過程之人員，然其就急救過程陳稱不記得何人做何事及有無電擊，卻明確陳稱金良光在場，就同一時間緊接發生之情事，竟為選擇性之陳述，參以黃敦衍陳稱係由手術時在場護士代為進行麻醉，則張妙玲所為上開證言，應有避重就輕之疑慮，況其所述，僅屬片斷選擇之內容，與黃敦衍就手術及急救全程所為之詳述相較，亦難認與事實相符，故本院經斟酌後，尚難採為金良光有利之認定。
⑷又金良光於麻醉當時既未親自在場，自無法完整研判傅仁貴
在接受麻醉當時之各種情狀，而為是否接受麻醉及使用麻醉藥劑及劑量之判斷，且因其並未在場，本院亦無從藉由麻醉記錄等資料（見原審卷㈠第92～94頁），即遽認定麻醉之內容確與該書面所載相符，故縱認金良光之術前麻醉評估認傅仁貴並無不適合麻醉之情形，醫審會及成大醫院之鑑定意見亦均認為傅仁貴之心臟並無任何危險因子足以誘發急性心肌梗塞，麻醉所採用之藥物及劑量均屬合理安全，並無不妥等語（見原審卷㈠第251～254頁，本院卷㈠第204頁）。然因上開評估及鑑定結論，均僅係依書面所載之麻醉資料為研判，而因金良光並不在麻醉現場，不僅無法判斷傅仁貴之當時情狀，更無從確認實際使用之劑量是否與術前評估相符及適當，業如前述。則鑑定意見所依據之資料，顯無從確認與當時之情狀相符，自難採為金良光麻醉過程並無疏失之論據，且應認金良光之疏失，與傅仁貴在麻醉過程死亡間有相當因果關係存在。
㈣依上所述，楊志華就電腦斷層攝影之判讀並無疏失，黃敦衍
就有腫瘤存在可能性之狀況而為剖腹或切除手術之決定，亦符合醫療常規，蔡英津等主張其2人應依侵權行為之規定，負賠償責任，即屬無據。至金良光為麻醉醫師，但並未在麻醉時親自在場，致傅仁貴在麻醉過程中死亡，其有疏失情節即甚明確，自應負侵權行為之損害賠償責任，蔡英津等對金良光請求賠償，應屬有據。另楊志華、黃敦衍、金良光就本件醫療事故均屬林進興醫院之受僱人身分，與蔡英津等並無醫療契約關係存在（醫療契約僅係存在於與林進興醫院間），且醫療行為並非消費者保護法所稱之消費行為，故無該法規定之適用，蔡英津等自無從依各該法律關係為請求，併予說明。
六、林進興是否應負連帶賠償責任部分：㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任。為民法第188條第1項前段所明定。金良光就本件醫療事故為林進興醫院之受僱人，為兩造所不爭執，而金良光應就傅仁貴之死亡負侵權行為之賠償責任，業如前述，則林進興醫院依上開條文規定，即應與金良光負連帶賠償責任。
㈡林進興雖陳稱其係信賴並尊重醫師之專業，並配合提供相關
必要之醫療設備及環境等語，然此等事宜為醫療行政之事項，與本件應依僱用人身分負連帶賠償責任無涉，併予說明。另林進興醫院係由林進興為負責醫師，並已於96年1月15日辦理歇業，有高雄市政府衛生局檢送之登記資料在卷可稽（見本院卷㈡第174、175頁），同址並另行設立和平醫療社團法人，有行政院衛生署檢送之登記資料在卷可憑（見本院卷㈡第190～192頁），但不影響林進興醫院應負賠償責任之認定，均併說明。
七、若蔡英津、傅慶祥、傅靖婷得請求賠償時，其等得請求之項目及金額為若干部分：
㈠按不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之
費用或殯葬費之人，應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第192條第1項及第194條分別定有明文。金良光與林進興醫院應就傅仁貴之死亡負侵權行為之連帶賠償責任，已如前述，茲就蔡英津、傅慶祥、傅靖婷得請求賠償之項目及金額，是否准許，分別說明如下：
⒈蔡英津部分：
⑴蔡英津主張其為傅仁貴支出醫療費用2,010元部分，業據提
出收據4紙為證（見雄調卷第14～17頁），且為金良光及林進興所不爭執，自應准許。
⑵蔡英津主張其為傅仁貴支出殯葬費41萬700元部分，業據提
出收據憑證共7紙為證（見雄調卷第18～21頁）。經核各該收據憑證，或為高雄市政府民政局殯喪管理所所開立，或為承辦殯喪事宜之萬安公司所出具，或為購買骨灰罐、神主位及（禪寺）納骨塔之費用，核其性質，均為殯喪事宜所必需，且金額亦屬合理，而無過高或浮濫情事，況傅仁貴死亡後，為確認腫瘤存否狀況，曾分別於95年2月10日及95年6月30日2次進行解剖，亦因而延後辦理殯喪事宜之時程，自亦會增加殯喪費用之支出，故金良光及林進興雖均表示金額過高，但本院經斟酌後，認此部分41萬700元之請求，應予准許。
⑶蔡英津主張得請求扶養費用352萬7,180元部分，雖陳稱以
每月1萬8,319元及24年期間為計算依據。然查，夫妻雖互負扶養義務，但仍以請求之一方有不能維持生活之情形為限。此從民法第1116條之1及第1117條之規定觀之即明。而所謂不能維持生活，係指無財產足以維持其生活而言，若請求之一方有財產足供維持生活時，應不符合得為請求之要件。經查，蔡英津係00年0月00日生，於傅仁貴死亡時年約45歲，而其於93年至95年度均有工作（薪資）收入，分別為19萬8,000元、19萬8,000元及25萬3,500元（給付者均為蔡敏文建築師事務所），並有位於高雄市前鎮區之房屋及土地各
1筆，公告及課稅現值合計199萬2,957元，另於95年度有安泰人壽保險公司給付之利息8,310元，此有原審依職權調取之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見原審卷㈠第27～29頁），可見依蔡英津之財產狀況觀之，並非毫無資力及財產之人。又本院依職權調取其於98、99、100年之財產資料所示（見本院卷㈡第223～225頁），上開房地部分仍登記為其所有，而於98年度仍領取安泰人壽保險公司給付之利息15萬8,372元，可見其仍有相當之非工作（薪資）收入，尚難認已符合不能維持生活之狀態。
⑷又蔡英津雖陳稱現已無工作，且房地亦遭銀行催討合計130
餘萬元之本息，應無財產可維持生活，而傅仁貴生前在高雄市政府局警察局擔任輔警工作，為家中經濟來源，並提出銀行聲請核發之支付命令及輔警值勤資料為證（見本院卷㈠第47～59頁）。然依民法第1119條規定，扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。則若負扶養義務者並無相當之經濟能力可履行扶養義務時，尚難認受扶養權利者得向其請求履行扶養義務。而傅仁貴生前雖擔任輔警工作，但其於死亡前1年即94年度之輔警薪資收入總額為4萬980元，95年度為7,680元，且無任何不動產，有本院依職權調取之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見本院卷㈡第225、226頁），可見依傅仁貴與蔡英津之財產狀況，蔡英津之經濟能力顯較傅仁貴為佳，蔡英津稱其得受傅仁貴扶養而得請求扶養費，即有疑義。則依上開條文規定及傅仁貴與蔡英津之財產狀況觀之，以傅仁貴之經濟狀況，應無扶養能力。故蔡英津請求給付扶養費，本院經斟酌其自有財產及傅仁貴之扶養能力後，認與法律規定之要件不符，難予准許。
⑸蔡英津請求精神慰撫金200萬元部分。經查，傅仁貴係因身
體不適而住院，雖經電腦斷層攝影判讀有腫瘤存在可能而進行開刀，並於麻醉過程中死亡，且嗣經解剖結果竟無腫瘤存在，則對身為近20年婚姻關係之蔡英津而言，其因錯愕及不解所生之傷痛，顯屬非輕。又金良光為麻醉醫師，本應於麻醉時全程在場，以確實瞭解掌控及處理可能之麻醉風險而竟未能在場，其疏失情節亦甚明顯。再者，蔡英津此項精神上之傷痛，係因夫妻關係所生，並非自身身體受傷之狀態，就社會通念及國民感情而言，應與其個人之教育程度、工作態樣、財產多寡或社經地位無涉，而純屬人倫關係下之精神傷痛，自無庸詳為斟酌上開事項。又金良光之賠償內容為金錢給付，且為應負最終賠償責任之人，自得斟酌其財產狀況及疏失情節。又其為執業醫師，除有薪資收入外，另有位於高雄市之房地各3筆，並有利息、股利及投資多筆，93、94、95年度之財產總值分別為642萬5,713元、714萬5,017元及669萬2,308元，有原審依職權調取之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽（見原審卷㈠第30～45頁）；另林進興為僱用人，並為醫院之經營者，衡情自有相當之資力。本院經斟酌上開所述情狀，認蔡英津請求200萬元之精神慰撫金，尚屬過高，而應以150萬元為適當。
⒉傅慶祥、傅靖婷各請求精神慰撫金200萬元部分。經查，傅
慶祥為76年次，傅靖婷為74年次，於傅仁貴死亡時，分別為19歲及甫滿20歲，就其等當時之年齡而言，正值將踏入社會及可回饋父母養育恩情之際，且傅仁貴係單純因身體不適住院，竟於半個月內即因手術時麻醉之疏失而死亡，則其等所受衝擊及傷痛，亦屬沉重，而此項精神上之傷痛係因親子倫理親情所生，並非其等自身身體受傷之狀態，就社會通念及國民感情而言，自亦與其等教育程度、工作態樣、財產多寡或社經地位無涉，亦無庸就上開事項詳為斟酌。又金良光及林進興之財產及社經地位並本件醫療疏失情節，業如前述。本院經斟酌上開所述情狀，認傅慶祥、傅靖婷各請求200萬元之精神慰撫金，尚屬過高，而各應以100萬元為適當。
㈡依上所述，蔡英津得請求之項目及金額為醫療費用2,010元
、殯葬費41萬700元及精神慰撫金150萬元，合計191萬2,
710元。傅慶祥、傅靖婷則各得請求100萬元之精神慰撫金。逾此部分之請求，不應准許。
八、綜上所述，蔡英津等主張金良光就麻醉過程之處置有疏失而應負賠償責任，林進興應負僱用人之連帶賠償責任，應屬可採；金良光及林進興抗辯並無疏失，尚難採信。又蔡英津等主張楊志華及黃敦衍就電腦斷層攝影判讀及決定施行手術有疏失，並不足採，楊志華及黃敦衍抗辯並無疏失，應可採信。從而，蔡英津等本於侵權行為之法律關係，請求金良光及林進興連帶給付蔡英津之金額，在191萬2,710元及自起訴狀繕本送達翌日即林進興部分自97年2月22日起，金良光部分自97年4月22日起至清償日止，按年息5%計算利息；連帶給付傅慶祥、傅靖婷之金額各在100萬元及同上述利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許，應同其假執行之聲請予以駁回。原審就上開蔡英津、傅慶祥、傅靖婷得請求之金額部分，命楊志華及黃敦衍為連帶給付，尚有未洽，楊志華及黃敦衍上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。至原審就上開蔡英津、傅慶祥、傅靖婷得請求之金額及其利息部分，命金良光及林進興連帶給付，理由雖與本院不同，但結論相同，應予維持。金良光及林進興上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又蔡英津等就利息部分，於原審係請求自起訴狀繕本送達翌日起算，即林進興部分自97年2月22日起算，金良光部分自97年4月22日起算，而原審則准自最後送達被告翌日即自送達楊志華之翌日（99年
8月10日）起算，尚有未洽，蔡英津等上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第4項所示。至蔡英津等其餘上訴請求命林進興、楊志華、黃敦衍、金良光再連帶給付部分，原審為其等敗訴之判決，並無違誤。蔡英津等上訴意旨就該部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件命金良光及林進興連帶給付之金額，就本金部分均與原審相同，至利息部分雖有增加，但不影響擔保金額之酌定，故仍維持原審所酌定假執行及免為假執行之擔保金額，而不為變更調整，併予說明。至蔡英津等本於醫療契約為請求部分，因楊志華、黃敦衍及金良光均為受僱於林進興醫院之醫師，而與蔡英津等間並無醫療契約關係存在，其此部分請求，自屬無據；而就蔡英津等與林進興醫院部分，雖有醫療契約關係存在，但因所請求之項目及金額與本於侵權行為所為請求相同，而侵權行為部分業經本院為准駁之論述，已如前述，故就此部分即不再詳為論述，併予說明。
九、據上論結，蔡英津等之上訴，為一部有理由，一部無理由；楊志華及黃敦衍之上訴，為有理由；金良光及林進興之上訴，為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第45
0條、第79條、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。中華民國101年6月5日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官郭慧珊法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年6月7日
書記官葉淑華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。