臺灣高等法院105年度侵上訴字第279號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年侵上訴字第279號刑事判決

裁判日期：民國106年02月21日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決105年度侵上訴字第279號上訴人即被告 黃韋翔 選任辯護人法律扶助基金會 張智超 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院105年度侵訴字第32號，中華民國105年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第7311號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃韋翔成年人故意對少年犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑肆年肆月。
事實
一、黃韋翔為成年人，與代號0000-000000號之少年（民國00年
0月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女）因網路交友認識，互稱為乾哥、乾妹。緣黃韋翔於104年3月27日晚間9時許，以心情不佳為由，欲找A女飲酒聊天，A女不疑有他，便邀請其至A女位於臺北市萬華區之租屋處（地址詳卷），並明確告知不得有越矩行為。詎於同日晚間11時30分許，黃韋翔藉酒意，基於強制性交之犯意，以雙手及身體壓制A女，使A女無法反抗後，強行將A女之裙子及內褲脫下，再以手撫摸A女之下體，並以手指插入A女之陰道，以此違反
A女意願之方式對A女為性交之行為。A女大聲尖叫呼救，驚動鄰居 賴宗 聖前來窗外關心，黃韋翔始停止性侵A女，A女則伺機躲進廁所撥打電話向友人求救，經警獲報到場，當場將其逮捕。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。本件上訴人即被告黃韋翔經檢察官起訴涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪，所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人之身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿。
二、證據能力㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人A女於偵查中經具結而為證述（見104年度偵字第7311號不公開卷〈下稱偵字不公開卷〉第46頁），嗣於審判中經原審傳喚到庭，賦予被告行使對質權、反對詰問權之機會，則被告之對質詰問權已延緩至審判中確保，復經本院審酌該證述作成時之狀況，並無顯不可信之情況存在，該證述內容亦與本案犯罪事實有相當之關聯性，雖被告及其選任辯護人爭執此部分之證據能力，惟其等並未釋明該證述有何「顯有不可信之情況」之理由，是依前揭法條規定，證人A女於偵查中之證述，即具有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引各項供述證據，除上述證人A女於偵查中所為之證述外，被告及其辯護人於本院準備程序中對該等證據之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第70頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈢其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證
據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其與告訴人A女為網友，互稱為乾哥、乾妹，其於104年3月27日晚間9時許，因心情不佳而前往告訴人位於臺北市萬華區之租屋處飲酒聊天等事實，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：我當天喝了酒，什麼都忘記了，我有問告訴人可否在床上休息，然後就睡著，是告訴人之男友及朋友把我打醒，接著他們就報警，原審量刑過重，我沒有對A女為性侵害行為云云。辯護人為其辯以：被告酒後在告訴人租屋處床上睡著，突然被不認識之3人毆打，認係告訴人向被告借錢未果，心生不快，刻意誣陷被告強制性交；被告於案發後經酒精濃度測試，呼氣酒精濃度1.00mg/L，其精神狀況為精神錯亂、平衡感受損、言詞不清、定向力障礙、感覺障礙，被告於此精神狀況下實無法自由陳述，難認有自白真意，故被告辯稱案發時酒醉睡著，應非卸責之詞；被告雖有當場向員警承認侵犯A女，但並未具體詳述侵犯之內容，此部分攸關被告所為究屬強制性交既遂、未遂抑或僅係強制猥褻行為；且A女警詢、偵訊之供述存有前後不一之瑕疵，於原審中之證詞語帶含糊，所述舉止亦悖於常情，倘
A女確實受到被告性侵害，理因請求鄰居 賴宗聖 報警，A女卻反而告知賴宗聖無須報警，A女被侵犯後拿手機去廁所，並未報警而係以LINE通知友人前往現場，依現場房間及廁所跟大門有三道獨立之門，A女可從廁所出來往大門逃脫，並無不能逃脫之情，A女所為均與常情不符；驗傷診斷書及內政部刑事警察局鑑定書均無法證明被告有性侵害之事實；倘認被告有罪，則請審酌被告酒後精神狀況為精神錯亂，辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，而依刑法第19條減輕其刑云云。經查：
㈠A女為00年0月生，與被告因網路交友認識，互稱為乾妹、
乾哥；被告於104年3月27日晚間9時許，以心情不佳為由，至A女之租屋處找A女飲酒聊天，A女有告知不可有越矩行為，嗣A女在房內大聲尖叫呼救，驚動鄰居賴宗聖前來窗外關心，並有員警獲報到場等事實，業據被告坦承在卷（見原審卷第19頁背面），核與證人即告訴人A女於警詢、偵訊及原審中之證述情節相符（見104年度偵字第7311號卷〈下稱偵字卷〉第7頁、偵字不公開卷第43頁背面、原審卷第32頁至第36頁），此部份事實，堪可認定。
㈡證人A女於偵查中具結證稱：案發當天我讓被告到房間內，
兩人坐下來聊天喝酒，後來被告去上廁所，回來時把房間燈關掉，當時我坐在床上，要求被告把燈打開，被告說不要，接著慢慢靠近我，直接把我往後推倒躺在床上，並用雙手抓住我的雙手腕，舉在我頭部兩側壓在床上，我就尖叫，被告接著用左手抓住我二隻手手腕，把我的手腕交叉舉在頭頂，再用他的右手扯我的裙子和內褲，用力往下扯到腳踝處，我下半身因此裸露，接著被告用他的雙腳伸到我腳中間，把我的雙腿撐開，用他的右手觸摸我的陰部，同時用手指頭伸到陰道，被告的觸碰一開始是輕輕碰觸陰部的表面，大約3至
4秒，接著就用手指頭伸入陰道，感覺是一根手指頭，被告一直用手指頭插動大概5秒多，我感覺很痛，所以一直尖叫，使盡力氣尖叫和扭動身體，我於警詢時不敢講被告把手指伸入陰道內很用力、感覺很痛這部分，是用被告很用力摸下體的說法來表達，實際上被告摸我下體是輕輕的，原本喝酒時，我用手機的通訊軟體LINE跟一位朋友聊天，想用語音訊息傳這個朋友，剛點了語音訊息的選項，還沒開始錄製，被告就把燈關掉，接著把我壓在床上，當時我一手還抓著手機，趁機把手機藏到棉被下，按下錄製鍵，接著把錄製鍵鬆開，傳了一個語音訊息出去，房間窗戶外的隔壁鄰居有聽到我的尖叫聲，就問「小姐沒事吧，需要我幫你報警嗎」，被告一聽到隔壁說要報警，就拿床上棉被遮住我臉部，並跟鄰居說「沒事，我是他男朋友」，被告把我壓制到快不能呼吸，過了幾秒被告才把棉被拿開，接著被告就去開燈，我趕快起床把內褲、裙子穿好，找藉口說要去上廁所，被告把我手機搶去，我跟被告說不會做什麼、請被告給我，被告就把手機給我，我走到房間外的廁所跟上開傳送語音訊息的那位友人即我男朋友的朋友求救，請他趕快來救我，該朋友叫我等他，被告在廁所門口一直敲門，我怕吵到鄰居，就開門，跟著被告走回房間，回到房間過沒多久，另一個朋友打手機給我，我有請被告讓我接電話，被告說好，我就走到從外面進到我房間的第二道門，在該處接電話，我朋友說他們快到了，我就趁機把第一、二道的門鎖全部打開，我掛掉電話之後又走回房間，坐在房間椅子上，這時被告坐在床上，看起來好像冷靜下來，我就一直問被告「是我的哥哥對吧」，被告都不回答，過沒多久我男朋友和他朋友一共4人就來了，他朋友看到我在哭就把我拉到外面，我男朋友就報警處理等語（見偵字不公開卷第43頁背面至第45頁）；復於原審中具結證稱：被告於104年3月27日晚上因心情不佳，邀約去我租屋處喝酒聊天，我告知被告不可以有越矩的行為，被告借酒裝瘋想要強姦我，被告用他的雙手抓住我的雙手腕，舉在我的頭部兩側壓在床上，用雙腳撐住我大腿內側把我雙腳撐開，然後用一隻手把我的雙手固定住，另外一隻手強制脫去我的衣物，含內褲、裙子，被告是用右手脫衣物及去碰我私密處，有將手指伸入我陰道裡，被告壓制我手腕的力道讓我無法反抗，我很害怕，持續尖叫，我的右手抓住手機，下意識用LINE的訊息功能把當時的狀況錄下傳給我的朋友，當時有驚動一位鄰居賴宗聖前來關心，該鄰居前來問「怎麼了，是否需要報警」，被告回話說沒事、他是我男友，接著該鄰居就沒說話了，被告把我壓制到快不能呼吸，過了幾秒被告才把棉被拿開、去開燈，我趁被告開燈的時候起床把內褲穿好，找藉口跟被告說要上廁所，走到房門外的廁所，被告就把手機搶去，我跟被告說不會做什麼，請被告把手機給我，被告就把手機給我，我在廁所內用LINE跟我男朋友的朋友求救，被告在廁所外敲門，敲很急，我不記得在廁所待了多久，離開廁所後，把房外的門打開，回房間等待救援，我有問被告「你為何要這樣，你是我哥」等語，所謂「這樣」，就是指被告要強姦我的意思，我忘記被告回應什麼，我也有跟被告說「最好是，你都把你的手弄到我的裡面了，要不是那個外面的人來說要不要報警，你會不會停手？會不會？回答我。會不會停手？」等語，所謂「你都把你的手弄到我的裡面了」，是指陰道，後來我男友及其朋友，總共4人到場，我男友打被告，我男友的朋友把我帶到外面，然後他們報警等語（見原審卷第32頁至第40頁背面）。依證人A女前揭證述，被告於上開時、地，藉酒意，違反證人A女之意願，以雙手及身體壓制證人A女，強行將證人A女之裙子及內褲脫下，以手撫摸證人A女之下體，並以手指插入證人A女之陰道數秒，嗣因證人A女之尖叫聲驚動鄰居賴宗聖前來窗外關心，被告始停止性侵行為等情，且有證人A女手機通訊軟體LINE之文字訊息截圖與語音訊息譯文及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等件在卷可參（見偵字不公開卷第39頁至第40頁、第61頁、外放證物袋之附件）。
㈢證人賴宗聖於偵訊中證稱：案發當天，我與女友在房內看電
視，聽到隔壁傳來女性喊叫聲，我跟女友決定去外面看怎麼回事，便走出女友房間到該戶的窗邊，更清楚聽到裡面女性抗拒的呼喊聲，叫對方「不要這樣」，我覺得情況有問題，就敲窗戶，問「小姐沒事吧，需不需要幫你報警」，裡面就沒有聲音約一分鐘，之後該女子說「不用」，接著聽到男生的聲音自稱是她的男友，我跟女友就回房間，隔了2、3分鐘又聽到隔壁女生哭喊聲，我與女友又再走去窗邊，聽到該女子一直跟該男子說「若不是剛剛窗邊的人敲窗戶，你會不會停手」，該女子問該男子「為什麼要強姦我」，我就決定用手機打110報警等語（見偵字卷第49頁正、背面），並提出現場錄音檔2段為佐（見外放證物袋之附件），經本院當庭勘驗該錄音檔，勘驗結果為：
⒈檔案名稱01.m4a：
A女：（聽不清楚）我好痛，很痛，很痛了啦，你這樣壓著我，我很不舒服，很痛。
賴宗聖：欸，小姐，你沒事吧？（拍門聲）⒉檔案名稱02.m4a：
A女：為什麼你剛剛要那樣做？可不可以回答我？你心情不
好，我讓你過來找我聊天，可是你卻強姦我，如果不是剛剛那個人來說要不要報警，你會不會停手，會不會？會不會？被告：（錄音聲音太小聽不清楚）
A女：最好是！你都把你的手弄到我的裡面了！要不是那個
外面的人來說要不要報警，你會不會停手，會不會？回答我！會不會？此有上開錄音檔之勘驗筆錄附卷可按（見本院卷第84頁），此部分之內容既係證人賴宗聖於證人A女與被告均不知情之情況下所為之錄音，則證人A女私下與被告爭執時，在未知遭錄音之情況下猶以上開言詞質問被告，足徵證人A女前揭證稱遭被告壓制、強行以手指插入陰道而為強制性交之事實，堪可採信。
㈣證人即當日獲報到場之員警 許瓈元 、 黃民欣 於偵訊中證稱：
當天我們2人一起執行巡邏勤務，接到110通報，到現場時有二個鄰居帶我們到那戶房子後面，聽到一個女的在裡面叫，問說為什麼要這樣，我聽到聲音後想辦法繞到房子前面，發現大門沒上鎖，就打開大門進去，進到走道，看到一個男性和A女從房間門走出來，裡面還有一個男性和被告在裡面，當時A女在哭，我就詢問A女，A女說被告脫掉她裙子，把手伸進去，我們就去房間詢問被告有無脫掉被害人裙子伸手進去，被告第一次說有，說可不可以原諒他，我們就把他帶回派出所等語（見偵字卷第72頁至背面），並有蒐證錄影光碟在卷可佐（見外放證物袋之附件）。經本院當庭勘驗許瓈元所提供之現場蒐證錄影光碟，勘驗結果為：
（前略）（警察從窗戶外走過，傳來甲的哭聲）
A女：要不是隔壁說要報警，要不是我說我想上廁所（大哭
）（警察再從另條巷子走進去）（在巷內可聽到甲哭聲）（警察進入屋內，內容略）（甲跟在警察後面進房間）警察：你喝醉了，然後咧？被告：然後她要我來她家。
警察：啥？被告：她要我來她家。
警察：她讓你來這邊？被告：對呀。
警察：這邊是她租的？你租的？被告：她租的。
警察：然後？被告：然後…然後我喝醉了。
警察：你有侵犯這位女性嗎？被告：有。
警察：有。不是，重點是你有經過她的同意嗎？
A女：（搖頭，哭泣）不是，我是，就是，因為他心情不好警察：心情不好…
A女：他說要找我喝酒。警察：然後？
A女：他一開始答應我說他絕對不會碰我，誰知道剛剛，他
就直接強行把我的褲子脫掉，然後亂摸我下體，然後要不是我尖叫，隔壁說要報警，然後我跟他說，我找藉口說我想上廁所，我跑去廁所求救。
（略）被告：妹…短袖男子：（對被告）等一下再講話。不要講這種話。
（A女一直在哭泣）被告：妹妹不要哭了好不好，拜託。不要哭了。
（略）被告：不要這樣好不好？短袖男子：啊你都做了阿！你不要這樣子，為什麼當初你要
這樣做？我也有前科啊！被告：我真的不是故意的。只是我喝醉了。我可以跟她（即
A女）聊一下嗎？（略）被告：真的我喝醉了。
短袖男子：真的喝醉了？我也喝很醉過啊，我也不會這樣啊。
被告：不要這樣子，（聽不清楚）我跟她講一下好不好？（略）被告：妹，妳不要這樣子好不好？我真的會有前科了啦。
（以下略）亦有上開錄影檔之勘驗筆錄存卷可憑（見本院卷第80頁至第至83頁）。細繹前揭證人許瓈元之證述及勘驗筆錄之內容，被告於員警到場時已自承有「侵犯」A女，並表示其並非故意，而係喝醉，且一再試圖要與A女聊一下，並擔心因此事件而有前科，不斷懇求原諒，當無酒後意識模糊之情；另參之被告於鄰居賴宗聖前來關心時，能與賴宗聖及A女互動對答，亦有前揭賴宗聖之證述及本院勘驗賴宗聖所提供錄音檔之勘驗筆錄可憑，業如前述；且據證人許瓈元於本院審理中復證稱：當時我問被告知不知道自己做了什麼，被告說知道，一直說對不起，被告講話就像他現在在法庭上講話一樣，有點結巴結巴，我帶被告離開時，被告走路姿勢很正常，沒有不穩，我當時詢問被告「你有侵犯這位女性嗎」，被告答「有」，我覺得被告可以瞭解我詢問的意思等語（見本院卷第130頁至第132頁），證人黃民欣於本院審理中亦證稱：
我相信我問被告的話被告應該可以瞭解，被告意識是夠清楚的等語（見本院卷第132頁），亦足徵被告於員警到場時，已向員警坦承知道自己所為，懇求原諒，證人許瓈元、黃民欣亦均證稱被告當時意思清楚，可以瞭解渠等詢問之意思，衡情被告當無酒後意識模糊之情狀。是被告確於員警到場之初坦承有侵犯A女之情，雖被告未具體描述侵犯之內容，惟綜合前揭證人A女、賴宗聖、許瓈元、黃民欣證述及勘驗筆錄內容，已足徵被告有對A女為強制性交之事實；本院審酌一個理性之成年人，除非係頂替、遭刑求等特殊原因，在意識清楚下，豈有向員警自承犯罪，且好言安慰A女、懇求原諒，及擔心有前科之理？且依經驗法則，犯罪嫌疑人於案發當時之供述因較少權衡利害得失，較為可信。綜合前開證述及勘驗筆錄之內容，足見被告確有於上開時、地，藉酒意，基於強制性交之犯意，以身體壓制A女，並強行以手指插入
A女之陰道，以此方法對A女為強制性交之事實。是被告辯稱：我喝醉睡著，當天是被人毆打才甦醒，沒有對A女為性侵害行為云云，僅係臨訟脫罪之飾詞，顯不可採。
㈤辯護人雖辯稱受理疑似性侵害事件驗傷診斷書並未顯示A女
之陰道口及其周圍有任何傷勢存在，內政部刑事警察局鑑定書之鑑定結果為被害人內褲DNA型別與被告不同，均無法證明被告有性侵害之事實云云。證人A女於驗傷時，僅向醫院描述「過程只有用手摸下體」等語，並未詳實揭露其遭到被告以手指侵入陰道一事，導致驗傷採證過程並無開盒採證袋來特別採檢證人A女陰道內、外之跡證，此有上開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表及疑似性侵害案件證物採集單等件存卷可查（見外放證物袋）；又內政部刑事警察局鑑定書之鑑定結果為被害人內褲褲底內層斑跡檢出一男性Y染色體DNA-STR型別，與被告DNA型別不同等情，有該局104年7月9日刑生字第0000000000號鑑定書及附件照片2張等在卷足憑（見偵字不公開卷第68頁至第70頁），則上開驗傷診斷書及鑑定書之鑑定結果雖無從據為有利或不利於被告之認定，然證人A女在租屋處與被告爭執時，指述被告有以手指插入其陰道，且證人
A女係於不知遭證人賴宗聖錄音之情況下，猶以「可是你卻強姦我」、「你都把你的手弄到我的裡面了」等言詞質問被告，業如前述，且證人A女之右膝蓋受有0.5x0.7公分之擦傷，亦有上開驗傷診斷書在卷可稽（見外放證物袋），核與證人A女所指遭被告用雙腳壓制其雙腿，無法抬腿踢被告之情節相符，另綜合前開證人賴宗聖、許瓈元、黃民欣證述及勘驗筆錄之內容，已足徵被告有對A女為強制性交之事實，被告自無從以此卸免其責。
㈥辯護人復辯稱A女於警詢、偵查中對於被告使用哪隻手碰觸
A女之下體、有無將手指伸入陰道內、A女使用手機語音錄音發送該訊息之時點、係先驗傷再進行警詢筆錄等節，前後供述並不一致，於原審中之證詞語帶含糊，未央求鄰居賴宗聖報警，且A女被侵犯後拿手機去廁所卻未報警而係以LINE通知友人前往現場，復未逃離現場亦有違常情，可認A女應係先前向被告借錢未果，心生不快，而刻意誣陷被告，其證詞不足憑信云云。惟：
⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照）。又依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒亦有關聯（最高法院92年度台上字第5022號判決意旨參照）。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信（最高法院102年度台上字第4152號判決意旨參照）。且人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程的每一個細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸漠糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必出於虛偽。證人A女雖於警詢時證稱：被告摸我的下體，手掌向上、前後貼著我的下體，很大力地摸，我跟被告說很痛，可是被告不停手等語（見偵字卷第8頁背面），就被告有無以手指侵入陰道部分，與偵查及原審中所述不一，然經檢察官於偵查中訊問證人A女：「你在警詢表示，被告摸你下體時是很用力的摸？」，證人A女表示：「我當時指的是被告把手指伸入我陰道內很用力，讓我感覺很痛，但當時我不敢講這部分，所以才說很用力摸我下體，實際上他在摸我下體時是輕輕的」等語（見偵字卷不公開卷第45頁），且其於私下與被告爭執時，未知遭錄音之情況下亦表示被告以手指進入等情，本院審酌證人A女於案發時僅16歲，且甫飲酒，又屬深夜時分，其知覺、記憶難免不夠清晰、注意及反應能力亦較降低，且案發後，其身旁有男友及男性友人，恐因貞操、面子或其他顧慮而未全盤說出遭被告以手指侵入其陰道之全情；又A女於警詢、偵查中對於被告使用哪隻手碰觸其下體等案情部分細節，前後所述雖略有不符，惟被害人就犯罪情狀之描述，繫諸其對事件之感受、理解、記憶及陳述能力等因素，往往對於枝微末節無法完整連貫呈現，受創後又因不欲一再陳述或回憶遭性侵害情節等因素，致被害人陳述細節略有不一，況A女於突遭被告壓制處於驚恐之情狀下，自難期對案情牢記不忘而為完整詳確之陳述；另觀之A女於原審證述時就本案之細節，如「在你大聲呼救之前，你跟被告聊天的內容為何？」、「接著你跟被告互動的內容為何？」、「被告當時如何回應你？」、「你的雙手被壓制在你頭上的情形，你的雙手是直直被壓制？還是有彎曲？」、「你剛說你雙手遭被告壓制無法抗拒，在被告用手侵犯你下體結束之前，你的雙手是否繼續遭被告壓制中？」、「被告侵犯你的過程中，你的雙手有無被鬆開過？」、「…似乎是指被告把你壓在床上你就把LINE的錄音功能寄出去了，是否如此？」，多答稱「不清楚」、「不記得」、「忘記了」，或需經詢問者提示之前製作之筆錄或方能回答（見原審卷第33頁至第38頁背面），益徵A女就被告對其強制性交之過程細節，或因年紀、家庭成長環境或智識程度無法精確記憶。再觀諸證人A女就被告確係以雙手及身體壓制使其無法反抗後，強行將褪去其裙子及內褲，再以手撫摸其下體，並以手指插入其陰道等基本事實之陳述既始終相符，縱有上開辯護人所指部分細節發生混淆、不一致之情，但並不影響其證述整個性侵過程之完整性，若非證人A女自身親歷此情，實無法憑空編造整個性侵過程、細節，加上其前開於偵查及原審中所為證述均經依法具結，自應有相當之可信性。
⒉辯護人另質疑證人A女在遭壓制看不到手機畫面下，如何發
送訊息，於案發後未央求鄰居賴宗聖報警，且A女被侵犯後拿手機去廁所卻未報警而係以LINE通知友人前往現場，復未逃離現場等節，惟證人A女於偵訊及原審中已就其當時正以手機LINE通訊軟體與友人聊天，剛點語音訊息選項，適遭被告壓制時趁機按下錄製鍵，傳送訊息等情證述明確，業如前述；又證人A女於偵查及原審中證稱：房間窗戶外隔壁鄰居有聽到我的尖叫聲，他就問我「小姐沒事吧」，需要我幫你報警嗎，被告一聽到隔壁說要報警，就拿床上棉被遮住我臉部，跟鄰居說「沒事，我是她男友」，被告把我壓制到快不能呼吸，過了幾秒他才把棉被拿開，接著就去開燈，我在他開燈時起床穿好內褲、裙子，藉口跟被告說要上廁所，在我找藉口上廁所時，因為我手上一直拿著手機，被告就直接把我的手機搶去，我跟被告說不會做什麼，請被告把手機給我，被告就把手機給我，我就走到房間外廁所傳訊跟朋友求救。被告在廁所門口一直敲門，敲得很急，我開門後跟被告回到房間，回到房間不久另一個朋友打電話給我，我請被告讓我接電話，被告說好，我就走到外面的門，趁機把第一、二道的門鎖全部打開，再回到房間等語（見偵字不公開卷第43頁背面至第45頁、原審卷第33頁背面至第39頁），可知當時證人賴宗聖詢問需否報警時，被告即以床上棉被遮摀A女臉部，使其無法喘息，則A女於遭被告壓制、在被告完全掌控支配的房間內、無法反抗被告、擔心自身安危之情況下，而不敢向鄰居賴宗聖求救，亦與常情無違；另觀之A女案發當時僅16歲，尚屬年幼，智識經驗均有不足，其藉口至廁所時，被告甚在門口敲門，其於情急之情況下，僅以傳訊息方式向友人求救，而未及報警求援，即返回房間假意配合，亦合於常情，且斯時已近深夜，縱A女有機會至門口接聽電話，其於極度驚恐、深怕遭遇不測之情況下，選擇將門鎖打開後返回房間、等待救援、以求自保存活，而未趁機逃離現場，並無違反常情而不合理之處。復參以證人A女於原審接受交互詰問時，當詢問到如何遭被告強制脫下衣物性侵之過程時，證人A女情緒激動、哭泣，一度拒絕回憶及作答，且聽聞被告辯稱整起事件係證人A女因先前借款無著而刻意自導自演誣陷云云後，氣憤表示：被告騙人、我不知道法院會怎麼判決，但我絕不原諒被告等語（見原審卷第33頁正、背面、第47頁背面），是A女之舉止反應，實與一般受強暴性侵之被害人創傷後反應情狀相符，若非被告違反A女之意願施以強制性交，A女當不致有此等激烈反應。是辯護人上開所辯，均不足採。
㈦辯護人另辯稱被告於案發後經酒精濃度測試，呼氣酒精濃度
1.00mg/L，可見其精神狀況為精神錯亂、平衡感受損、言詞不清、定向力障礙、感覺障礙，辨識違法之行為能力顯著減低、被告於此精神狀況下實無法自由陳述，難認有自白真意云云。按刑法第19條規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前2項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」又「刑法第19條第3項之原因自由行為，係指行為人在精神、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則」（最高法院99年度台上字第6035號判決要旨參照），是構成上開刑法第19條第
3項原因自由行為之規定者，即不能依該條第1項或第2項所定而不罰或減輕其刑。又一般人於飲酒後固可能出現步態不穩、言語不清、注意及反應能力降低等行為表徵，但不必然表示其精神狀態已達不能識別其行為違法，或欠缺依其辨識而為行為之能力。被告於本院準備程序中雖辯稱：我去A女家之前2個小時就在家裡喝了350cc的高粱酒，當時還認得路坐車去A女家，走路稍微有點在晃，我帶2罐保利達、
6罐啤酒去A女住處，喝了2、3罐後上廁所完就在A女床上睡著云云（見本院卷第69頁至第70頁），惟被告亦供稱其平常酒量為400cc至450cc之高粱酒等語（見本院卷第70頁），且據證人許瓈元於本院審理中證稱：當時我問被告知不知道自己做了什麼，被告說知道，一直說對不起，被告講話就像他現在在法庭上講話一樣，有點結巴結巴，我帶被告離開時，被告走路姿勢很正常，沒有不穩，我當時詢問被告「你有侵犯這位女性嗎」，被告答「有」，我覺得被告可以瞭解我詢問的意思等語（見本院卷第130頁至第132頁），證人黃民欣於本院審理中亦證稱：我相信我問被告的話被告應該可以瞭解，被告意識是夠清楚的等語（見本院卷第132頁），足徵被告於員警到場時，已向員警坦承知道自己所為，懇求原諒，證人許瓈元、黃民欣亦均證稱被告當時意思清楚，可以瞭解渠等詢問之意思，衡情被告當無酒後意識模糊之情狀；由前揭證人A女、賴宗聖、許瓈元及黃民欣之證述、證人賴宗聖提出之現場錄音內容，以及員警現場蒐證時之錄影畫面等證據資料，在在均顯示被告於案發時及案發後均能與證人A女、鄰居賴宗聖、員警許瓈元及黃民欣對話、互動，顯未喪失對於外界事物之認知及感受能力，而無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形。被告以雙手及身體壓制A女，強行脫下A女之裙子及內褲後，即以手撫摸A女之下體、以手指插入A女之陰道，被告於案發當時並未處於無意識之狀態，其仍有辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，堪認其主觀上對A女為上開性侵行為之事有所認識及意欲。況縱認被告於案發前係自行飲酒而自陷於辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之狀態，因屬「原因自由」行為，依刑法第19條第3項之規定，不能適用同條第1項、2項規定免除或減輕其刑責，是辯護人上開所辯，不足為有利於被告之認定。至辯護人聲請對被告為測謊及精神鑑定，惟被告確有對A女為前揭強制性交之犯行，業如前述，本案事證已明，自無贅予調查之必要，附此敘明。㈧綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯係飾卸之詞，委無足採，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項中成年人故
意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第
1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於行為時係成年人，而告訴人即被害人A女係00年0月出生，於案發時僅16歲，為兒童及少年福利與權益保障法第2條所規定之12歲以上未滿18歲之少年，是被告以雙手及身體壓制告訴人，使告訴人無法反抗動彈後，違反告訴人之意願，以其以手指強行插入告訴人之陰道，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。公訴意旨雖認被告對告訴人所為僅係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，容有未洽，惟基本事實同一，本院應予審理，並變更起訴法條。又被告於上開強制性交犯行之過程中，對告訴人所為撫摸下體等強制猥褻之低度行為，為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告前於99年間因妨害性自主案件，經臺灣臺南地方法院
以99年度訴字第832號判決判處有期徒刑3年6月，被告不服，提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以99年上訴字第1103號判決駁回上訴確定，於102年11月16日假釋出監，假釋付保護管束，於103年8月6日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第46至48頁），被告於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。
三、原審就被告所犯，認罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟：勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第212條之規定甚明。而依現行刑事訴訟法規定，檢察事務官固得逮捕、拘提、詢問犯罪嫌疑人及被告，並執行搜索、扣押，或承檢察官之命相驗，調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告，惟並無實施勘驗之權限（最高法院98年度台上字第3786號刑事判決意旨參照）。本件原判決理由以證人賴宗聖所提出之現場錄音檔及證人許瓈元提供之現場蒐證錄影光碟，併採為被告犯罪論罪之依據，惟稽之卷附現場錄音檔及現場蒐證錄影光碟勘驗筆錄之記載，其勘驗程序係偵查中由檢察事務官所為（見偵字卷第57頁正、背面、偵字卷不公開卷第91頁至第99頁，而非由檢察官實施，此與偵查中之勘驗應以檢察官為主體之規定，顯不相符，原判決採為被告犯罪論據之一，其採證自非適法。被告提起上訴，仍執前詞否認犯行，為無理由。惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有上開構成累犯之妨害性自主前科，竟不思記取教訓，為逞一己獸慾，又對身心未臻成熟之未滿18歲之告訴人為本案強制性交犯行，其所為戕害告訴人之身心健康發展匪淺，兼衡被告否認犯行、飾詞狡辯、抹黑告訴人，毫無悔悟之心，犯後態度不佳，其犯罪動機係基於色慾、手段為以雙手及身體壓制告訴人，使告訴人無法反抗動彈，復以其以手指撫摸告訴人下體及將手指強行插入告訴人之陰道，其違反告訴人意願之手段及惡性非微，又斟酌被告尚未與告訴人達成和解及賠償告訴人之損害，暨考量其自述學歷為高職畢業、職業為水電工，每月收入約3至4萬元，每月需寄錢扶養父母及姐姐等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段，刑法第221條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國106年2月21日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇小雅中華民國106年2月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第221條：（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。