臺灣臺北地方法院87年度訴字第4406號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院87年訴字第4406號民事判決

裁判日期：民國90年03月30日

裁判案由：遷讓房屋

臺灣臺北地方法院民事判決八十七年度訴字第四四○六號
原告乙○○訴訟代理人 胡致中 律師複代理人 余鐘柳 律師
丙○○住台北市○○○路○段○○號六樓之二 王廷昌 律師被告 蕭抒國 即丁○
住台北市○○路○段二一六之一號甲○○住台北市○○路○段二一六之二號共同訴訟代理人 王嘉寧 律師右當事人間請求遷讓房屋事件，本院判決如左：
主文被告蕭抒國（即丁○○）應給付原告新台幣參拾壹萬參仟貳佰玖拾玖元。
被告甲○○應給付原告新台幣參拾捌萬參仟肆佰陸拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蕭抒國（即丁○○）負擔十分之二，被告甲○○負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告依次以新台幣壹拾萬元、新台幣壹拾貳萬元分別為被告蕭抒國（即丁○○）、甲○○供擔保後，各得假執行。但被告蕭抒國（即丁○○）、甲○○如於假執行程序實施前，分別以新台幣參拾壹萬參仟貳佰玖拾玖元、新台幣參拾捌萬參仟肆佰陸拾壹元為原告預供擔保，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告蕭抒國（即丁○○）應給付原告新台幣（下同）九十萬元。
二、被告甲○○應給付原告一百零二萬元。
三、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、坐落台北市○○區○○段一小段五之七及五之八地號二筆土地，係原告所有，其上門牌號碼分別為台北市○○路○段二一六之一號及同路段二一六之二號房屋，原係訴外人即原告之父 張常圳 所有，張常圳於民國（下同）七十六年六月二十五日將該屋作價七萬元，賣予原告所有，並簽立買賣所有權移轉契約書，雙方同赴台北市雙園區公所辦理監證。然因該房屋係屬違章建築，故無法辦妥所有權過戶登記，惟張常圳將系爭房屋價賣予原告，迄八十四年十二月六日死亡時止，前後逾八年，從未有反悔之表示，此項買賣，應堪認為真實。系爭第二一六之一號房屋二五點三二平方公尺，前於八十六年一月一日起至八十七年一月一日止出租予訴外人 閻瑞緒 ，約定每月租金為二萬五千元，系爭第二一六之二號房屋八五點二四平方公尺，前於八十五年一月一日起至八十六年一月一日止，租予訴外人 朱榮芳 ，每月租金六萬八千元，原告之父母兄姐亦知之而無爭議。於期滿收回招租期間，被告蕭抒國（即丁○○）於八十七年三月一日起，未經原告同意遷入系爭二一六之一號房屋經營中醫推拿，至九十年二月二十八日遷出止，計三十六個月，以每月原租金二萬五千元計算，使原告受有相當租金之損害為九十萬元；被告甲○○自八十七年一月一日起，亦未經原告同意，遷入系爭二一六之二號房屋經營餐廳，至八十八年三月三十一日遷出止，計十五個月，以每月原租金六萬五千元計算，使原告受有相當租金之損害為一百零二萬元，爰依不當得利之規定，請求被告蕭抒國應給付原告九十萬元，及被告甲○○應給付原告一百零二萬元。
二、系爭房屋出賣時，張常圳及訴外人即原告之母 張蘇罕 均與原告同住，原告並獨力負擔兩老之醫療費用，原告買受系爭房屋，亦為張蘇罕所明知，始終未表示異議，且系爭房屋並非張蘇罕之原有財產，依民法第一千零十六條之規定，應屬原告之父母於婚姻關係存續中取得之財產，系爭房屋應屬張常圳所有，既由張常圳價賣予原告，雖因違建無法為所有權登記，原告仍屬實質上之所有權人。
三、系爭房屋係違章建築，雖無直接證據證明為張常圳及原告所原始興建，然由以下間接證據，足以證明原告為房屋所有權人：
㈠系爭房屋於改建前，為張常圳所有，此為另案請求確認所有權存在事件中原告之兄弟姊妹所不爭執，改建後已出賣予原告管業。
㈡系爭房屋之稅籍為原告名下，且歷年稅捐均由原告繳納，該繳款書雖不能直接
證明為房屋所有權人，但為公文書，在無其他證據足以證明不實外，自應推定為真正。
㈢原告之兄弟姊妹均住系爭房屋附近，原告買受系爭房屋後，即出租予朱榮芳等
使用，兄弟姊妹及父母等從未表示異議，嗣朱榮芳等欠租，亦由原告起訴解決。房屋如非原告所有，原告之母及兄弟姊妹為何未曾反對原告出租、收租及打官司之事實？
四、被告抗辯係向原告之母承租，免付損害金，顯於法無據：被告雖抗辯係向原告之母張蘇罕承租云云，惟張蘇罕另案提起確認房屋所有權存在之訴，經由臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第九五號及臺灣高等法院八十九年度重上字第二四五號民事判決駁回在案，足認張蘇罕並無出租系爭房屋之權利。
五、土地面積、申報地價、房屋現值及相關地理環境：㈠土地面積：查系爭房屋前於八十七年四月三十日曾請台北市建成地政事務所複
丈，推拿館面積為十七點六八平方公尺，餐廳面積為六三點九七平方公尺，由於騎樓面積未分劃測量，現經原告再請泛亞不動產鑑定股份有限公司前往現場丈量結果，推拿館之騎樓面積為七點六四平方公尺，餐廳之騎樓面積為二一點二七平方公尺，故推拿館占用系爭台北市○○區○○段一小段五之七地號總面積二五點三二平方公尺，餐廳占用總面積為八五點二四平方公尺。
㈡土地申報地價：按規定地價（即公告地價）後，每三年重新規定地價一次（參
平均地權條例第十四條），舉辦規定地價或重新定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價（參同條例第十六條），依上開規定，系爭台北市○○區○○段一小段五之七地號土地最近五年之申報地價詳如一覽表所示。
㈢房屋價值：
⒈房屋現值：系爭房屋依稅捐機關核定，推拿館之現值為四萬八千九百元，餐廳之現值為六萬四千九百元。
⒉房屋市價：另系爭房屋前經泛亞不動產鑑定股份有限公司鑑定結果，市價為
四四八一八六元，由於係推拿館及餐廳合併鑑價，現推拿館和餐廳之面積比例為二五點四七比八三點一一，故推拿館之房屋市價為十萬二千六百四十二元[448,186×25.32÷(25.32＋85.24)＝102,642]，餐廳房屋市價為三十四萬五千五百四十四元[448,186×85.24÷(25.32＋85.24)＝345,544]。
㈣房屋座落位置及交通條件：
⒈系爭房屋係位於台北市○○區○○路二段西側，西園路與西藏路交會口西南
側約五公尺處，東距西園路二段約五公尺，南距東園街約四十公尺，西距寶興街約二五○公尺，北距西藏路約五公尺，系爭房屋單面臨路，即東臨三十公尺之西園路。
⒉系爭房屋以西園路、西藏路為主要對外聯絡道路，往北接大同區或可經由中
興大橋、忠孝大橋至三重市，往東進入中正區，往南上光復橋連通板橋市，交通四通八達，整體而言，系爭房屋位於都市發展成熟地區，出入交通動線規劃良好，各項公共設施配置尚稱齊全，與商業設施接近性適中，生活機能尚可，地理空間位置條件佳。
㈤經濟活動情形：本區為台北市主要住宅區之一，地面層多從事小吃、服飾、五
金百貨、洗衣、家庭理髮、汽機車修護等社區鄰里型商業活動及一般零售業，部分作為住家及辦公室使用，二樓以上則大部分供住宅使用，近年來，開始有類似麥當勞此類西式速食店進駐本區。
㈥發展遠景：系爭房屋位於萬華區，為台北市最早發展之地區，由於歷史悠久，
老舊之建物使房屋稍顯雜亂，但最近都市更新條例三讀通過，不啻為萬華帶來一線生機，由於萬華區長久以來之都市更新，多僅限於單棟改建之形式，如今此條例之通過，配合相關之配套措施，如容積移轉制度、不動產證券化等，使萬華區大規模更新之機會大增，前景值得期待。
六、損害賠償金之請求，應不受土地法第九十七條之拘束：按都市房屋之租金，固應受土地法第九十七條規定之限制，惟系爭房屋為店面，被告承租後，或為人推拿強身，或經營羊肉爐餐廳，顯有享受承租房屋以外之店面、交通、商場等特殊利益，其使用承租房屋之對價，應包括該特殊利益在內，不能以土地法第九十七條之租金規定，為損害賠償額之計算標準，依最高法院五十四年度臺上字第一五二八號判例之見解，本件損害賠償之請求，自不受土地法第九十七條最高限制之拘束，原告以原出租他人可收租金之標準來計算所受損害，洵屬正當。
參、證據：提出㈠土地所有權狀影本二件、㈡建築改良物買賣所有權移轉契約書影本一件、㈢台北市稅捐稽徵處萬華分處契稅及監證費繳納通知書影本二件、㈣房屋租賃契約書影本二份、㈤調解程序筆錄影本一件、㈥臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第九五號民事判決、臺灣高等法院八十九年度重上字第二四五號民事判決影本各一件、㈦龍潭郵局八十七年三月二十二日存證信函第一○五號、第一○六號影本各一件、㈧台北市稅捐稽徵處萬華分處八十九年房屋稅繳款書影本二件、㈨照片三張、㈩台北市建成地政事務所土地複丈成果圖影本一件、系爭土地八十七年十一月十三日起訴前五年申報地價一覽表一件、台北市○○區○○段一小段五之七地號公告現值及公告地價表、台北市地價謄本影本各一件、房屋現值證明書影本二件、鑑定內容摘要一件、房屋佔用基地面積統計表一件、鑑定報告書暨建物位置略圖影本一件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、被告蕭抒國於八十六年十月間向原告之母張蘇罕承租台北市○○路○段○○○號之一房屋，月租為一萬八千元，被告蕭抒國並均按月納租未曾拖欠。八十七年十月租期屆滿後，改為不定期租約；被告甲○○係於八十七年三月一日起向原告之母張蘇罕承租台北市○○路○段○○○號之二房屋，月租四萬元，租期三年，被告甲○○並均按月納租未曾拖欠。被告既均向原告之母承租系爭房屋，立有租約，租期未屆至前，即有權占有使用系爭房屋，自無義務搬遷或返還房屋，亦無義務給付原告相當於租金之損害賠償金。
二、查原告之母張蘇罕於立租約時實際居住在系爭房屋樓上，原告則否。而系爭房屋係未經保存登記之違建，當時出租人張蘇罕告稱伊及 張天賜 等子女為系爭房屋原始起造人（亦即所有權人），原告並非所有權人，又彼等已就系爭房屋提起確認所有權之訴訟，張蘇罕並告稱因原告侵占其定期存款數百萬元後遺棄她，亟須收入租金以維生計云云，被告遂與張蘇罕簽立租約。
三、原告主張系爭房屋係由其父張常圳於七十六年六月二十五日作價七萬元賣予原告所有，原告為系爭房屋及坐落基地之所有權人云云，惟原告之母張蘇罕亦另以民事訴訟確認系爭房屋所有權為其所有（仍在審理中），則系爭房屋之所有權人究為張蘇罕或原告，目前尚難定論。又退萬步言，即使上開確認所有權訴訟日後判決確定出租人張蘇罕非所有權人，然依最高法院諸多判例均明示「出租人不以租賃物之所有權人為限」，亦應認本件租約有效，被告實為善意第三人，應予保護；且原告亦不能執以主張張常圳即為系爭房屋所有權人（原始起造人），蓋兩者並無相反或可代替之關係。原告主張其於七十六年間受讓系爭房屋之所有權云云，縱為真正，然張常圳是否確為系爭房屋所有權人（六十年間之原始起造人），仍應由原告負舉證之責。蓋若張常圳係原始起造人，原告七十六年間始有可能受讓系爭房屋之權利，法理甚明。
四、被告蕭抒國、甲○○向張蘇罕承租系爭房屋時，月租分別為一萬八千元、四萬元，原告茲以每月二萬五千元、六萬八千元之金額訴請被告給付，亦無依據。
五、又查原告曾侵占其母張蘇罕之定期存款一百八十九萬元，案由其母提起刑事告訴後，原告遭法院依連續侵占罪判決有期徒刑六月確定。原告既敢欺負其母不識字，利用代母到銀行辦定存手續之機會，連續侵占母親之定期存款，則原告在本件所言「系爭房屋為張常圳所建，七十六年間以七萬元出售」又何能置信？蓋原告所提之買賣契約書上全為原告一人字跡，張常圳為識字之人，何以未簽名？且其上所載買賣價金七萬元，原告根本未能舉證其給付價金予張常圳。
故該買賣關係為原告一人自說自話，被告否認其主張之買賣關係。
六、原告主張系爭房屋之基地所有權為其所有，且系爭房屋於七十六年間由張常圳出賣予其，買賣契約有監證，當時原告係付現金等語，被告否認之。蓋：
㈠系爭房屋坐落之基地為台北市○○區○○段一小段五之七地號土地，雖登記為
原告所有，然該土地原係張常圳向國有財產局承租，七十四年七月間張常圳出資二百三十六萬五千元向國有財產局完成申購並登記為所有權人。原告竟向張常圳騙稱為節稅，建議將土地移轉至原告之岳母 蘇水快 名下（於七十五年五月二十八日完成移轉登記），原告旋即於十餘天後之七十五年六月將此土地所有權由蘇水快名義移轉至原告名下。故系爭房屋座落基地五之七地號真正所有權人為張常圳，並非原告所有。
㈡觀諸原告於刑事侵占案件偵查庭中，就系爭土地亦曾自承「土地是我父親（張
常圳）的，購買時由我去買，當初為了節稅」云云，益證原告取得系爭房屋基地產權之過程恐涉不法，該土地應為張常圳所有，其死亡後應為全體繼承人共有，並非原告一人所有。
七、被告蕭抒國已於九十年一月底終止系爭房屋租約，並已搬遷完畢。被告甲○○係於八十七年三月一日承租系爭房屋（原告誤為八十七年一月一日，與租約不符），並於八十八年四月三十日提早終止租約並搬遷完畢。
八、再土地法第九十七條第一項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息百分之十為限：
㈠系爭房屋推拿館部分面積一七點六八平方公尺，八十七年七月申報地價為每平
方公尺五八五六○元，房屋現值為四八九○○元，則58,560元×17.68平方公尺＝1,035,340元（土地）＋48,900（房屋）＝1,084,240元×10%＝108,424元，亦即推拿館部分之年租金依法不得超過一○八四二四元。
㈡餐廳部分面積六三點九七平方公尺，八十七年申報地價同右，房屋現值六四九
○○元，則58,560元×63.97平方公尺＝3,746,083元（土地）＋64,900（房屋）＝3,810,983元×10%＝381,098元，故餐廳部分之年租依法不得超過三八一○九八元。
㈢騎樓面積不應算入被告之承租面積範圍。因騎樓供公眾使用為通路，被告並未
佔據私用，觀諸原告提出之土地複丈成果圖甚明，故本件原告將騎樓算入被告承租範圍請求賠償，不符實情，亦無依據。
九、綜上，系爭房屋縱為原告之父張常圳所有，然張常圳死亡後，應為其繼承人公同共有；原出租人張蘇罕為張常圳之配偶，亦為繼承人，其以繼承人之身分所為出租予被告之租約亦為合法有效，被告既基於租賃關係占有、使用系爭房屋，且按月納租，則被告實無另付賠償金予原告之義務。
參、證據：提出㈠房屋租賃契約書影本二份、㈡民事起訴狀、臺北地方法院民事庭八十七年度重訴字第九五號通知書影本各一件、㈢臺灣高等法院八十七年度上易字第四○○號刑事判決影本一件為證。
理由
一、本件原告原起訴請求被告甲○○應將台北市○○路○段二一六之一號房屋遷讓交還原告，並自八十六年十二月一日起至房屋遷讓日止，按月給付原告六萬八千元；被告蕭抒國應將台北市○○路○段二一六之二號樓下房屋遷讓交還原告，並自八十七年二月一日起至房屋遷讓日止，按月給付原告二萬五千元。嗣於八十九年五月十一日變更聲明為被告蕭抒國應將台北市○○路○段二一六之一號一樓房屋約七坪，遷讓交還原告，並自八十七年三月一日起至遷讓日止，按月給付原告二萬五千元；被告甲○○應將台北市○○路○段二一六之二號房屋約二十三坪，遷讓交還原告，並自八十六年十二月一日起至遷讓日止，按月給付原告六萬八千元。又於八十九年七月四日變更聲明為被告蕭抒國應將台北市○○路○段二一六之一號一樓房屋約七坪，遷讓交還原告，並自八十七年三月一日起至遷讓日止，按月給付原告二萬五千元；被告甲○○應給付原告十一萬五千六百元。復於八十九年十月十九日變更聲明為被告蕭抒國應將坐落台北市○○路○段二一六之一號一樓房屋約七坪，遷讓交還原告，並自八十七年三月一日起至遷讓日止，按月給付原告二萬五千元；被告甲○○應給付原告一百零二萬元。嗣於九十年三月十五日再變更聲明為被告蕭抒國應給付原告九十萬元；被告甲○○應給付原告一百零二萬元。此係擴張或減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第二百五十六條第二款規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告主張門牌號碼為台北市○○路○段二一六之一號及同路段二一六之二號房屋，原係原告之父張常圳所有，張常圳於七十六年六月二十五日將該屋作價七萬元賣予原告所有，然因該房屋係屬違章建築，故無法辦妥所有權過戶登記。詎被告蕭抒國於八十七年三月一日起，未經原告同意遷入系爭二一六之一號房屋經營中醫推拿，至九十年二月二十八日遷出止，計三十六個月，以其出租予閻瑞緒每月原租金二萬五千元計算，使原告受有相當租金之損害為九十萬元；被告甲○○自八十七年一月一日起，亦未經原告同意，遷入系爭二一六之二號房屋經營餐廳，至八十八年三月三十一日遷出止，計十五個月，以其出租予朱榮芳每月原租金六萬五千元計算，使原告受有相當租金之損害為一百零二萬元，為此提起本件訴訟，依不當得利之規定，請求被告蕭抒國應給付原告九十萬元，及被告甲○○應給付原告一百零二萬元等語。
被告則以系爭房屋之所有權歸屬尚在訴訟中，張常圳是否為原始起造人，及原告是否確係向張常圳買受而取得系爭房屋之所有權，均有待原告舉證證明。況原告取得系爭房地之過程恐涉不法，系爭房屋縱為原告之父張常圳所有，然張常圳死亡後，應為其繼承人公同共有，並非原告一人所有；原出租人張蘇罕為張常圳之配偶，亦為繼承人，其以繼承人之身分所為出租予被告之租約亦為合法有效，被告既基於租賃關係占有使用系爭房屋，且按月納租，租期未屆至前，即有權占用系爭房屋，則被告實無另付賠償金予原告之義務等語，資為抗辯。
三、兩造對於坐落台北市○○區○○段一小段五之七地號土地其上門牌號碼為台北市○○區○○路○段二一六之一號及二一六之二號房屋，分別由被告蕭抒國與甲○○向原告之母張蘇罕所承租使用，經營中醫推拿與餐廳之事實，均不爭執，並有房屋租賃契約書、照片等件為證，自堪信為真實。本件原告主張系爭土地為其所有，而系爭房屋原係原告之父張常圳所有，嗣於七十六年六月二十五日張常圳將該屋作價七萬元賣予原告，由原告取得所有權，被告既向無所有權之張蘇罕承租系爭房屋並支付租金，自不得對抗原告；被告則辯稱原告取得系爭房地之過程恐涉不法，況系爭房屋是否由張常圳原始取得，尚在另案訴訟中，縱認係張常圳所有，然張常圳死亡後，應為其繼承人公同共有，而非原告一人所有，則原出租人張蘇罕以繼承人之身分所為之出租行為應屬合法有效等語。是本件首應審酌者，為系爭土地及其上尚未辦理保存登記之房屋是否由原告取得所有權？
四、原告主張系爭五之七地號土地為其所有，並提出土地所有權狀影本為證，然被告辯稱原告取得系爭土地之過程恐涉不法等語。按不動產物權經法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第七百五十八條定有明文，亦即以登記為不動產物權行為之生效要件之一，且此項登記，依土地法第四十三條之規定，有絕對之效力，是縱系爭五之七地號土地有被告所稱係原告向張常圳騙稱為節稅，建議將土地移轉至原告之岳母蘇水快名下，原告旋即將土地所有權由蘇水快名義移轉登記於原告名下，故系爭五之七地號土地真正所有權人應為張常圳，而非原告所有等情，然被告為此項登記以外之第三人，在真正權利人對此登記有所主張，此登記尚未塗銷或更正之前，登記名義人之原告，仍得據以行使權利，被告以此抗辯原告對系爭五之七地號土地之所有權，尚不足採。
五、原告主張系爭房屋於七十六年六月二十五日由原所有人張常圳以七萬元出賣予原告，該買賣契約書經雙方前往雙園區公所辦理監證，並提出建築改良物買賣所有權移轉契約書、台北市稅捐稽徵處萬華分處契稅及監證費繳納通知書等件影本為證，然為被告否認，並辯稱原告所提之買賣契約書上全為原告一人字跡，原告復未能舉證其給付價金予張常圳，故被告否認原告主張之買賣關係等語。本件經雙園區公所監證之買賣契約書與契稅及監證費繳納通知書既為政府之公文書，自應推定為真正，其上所載之內容自有相當之證據力，如非確有反證足以證明其記載不實，即不得任意推翻，空言指為錯誤。查被告既否認買賣契約書中，關於在七十六年六月二十五日由張常圳以七萬元出賣系爭房屋予原告之記載為真實，此為有利於被告之事實，被告自應就此負舉證責任。然被告既未能舉證以實其說，而空言該買賣契約書並非真實，即不足採。況張蘇罕及訴外人 張斯棠 、 張軒瀚 、張三泰、 張陳美玉 、 張祐銘 、 張祐源 、 張瑛凌 對原告提起確認系爭二一六之一號、二一六之二號房屋所有權存在之訴，業經判決敗訴確定，有本院八十七年度重訴字第九五號、台灣高等法院八十九年度重上字第二四五號判決影本在卷可憑，是原告向張常圳買受系爭房屋而成為所有人之事實，亦堪認定。至被告另稱原告未能舉證給付價金予張常圳一節，惟價金之給付僅係原告基於買賣契約所生之債務履行與否之問題，尚與買賣契約之成立無涉，故被告所辯，自不足採。
六、再被告辯稱即使出租人張蘇罕非所有權人，然依最高法院多則判例均明示出租人不以租賃物之所有權人為限，亦應認本件租約有效，被告實為善意第三人，應予保護等語。然出租人雖不限於所有權人，惟債係特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並無請求債務人向債權人給付之權利，此為債之相對性原則。本件張蘇罕與被告間之租賃契約既屬債之關係，基於債之相對性，則該租賃契約之權利義務關係僅存在於張蘇罕與被告間，原告並不受其拘束，被告自不得以其與張蘇罕間之租賃關係，對系爭房屋之所有人即原告（租賃契約以外之第三人）主張其具有占有使用系爭房屋之合法權源。則被告所辯，尚非可採。
七、又被告蕭抒國占用系爭二一六之一號房屋經營推拿館之面積為一七點六八平方公尺，騎樓面積為七點六四平方公尺，合計二五點三二平方公尺；被告甲○○占用系爭二一六之二號房屋經營餐廳之面積為六三點九七平方公尺，騎樓面積為二一點二七平方公尺，合計八五點二四平方公尺，業據原告提出被告亦不爭執之台北市建成地政事務所土地複丈成果圖、房屋佔用基地面積統計表、鑑定報告書暨建物位置略圖等件影本為證，應堪認定。至被告雖辯稱騎樓供公眾使用為通路，被告並未佔據私用，故騎樓面積不應算入被告之承租面積範圍內等語，查騎樓雖係供公眾通行，然因行人之往來流動為被告帶來商機，故被告因騎樓而受有利益，致原告受損害，自應負返還其利益之責，是被告所辯，尚不足採。
八、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文；又無權占有他人之土地或房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院六十一年度臺上字第一六九五號著有判例可參。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限；土地所有權人依本法所申報之地價為法定地價，土地法第九十七條第一項、第一百二十五條分別定有明文。查本件坐落台北市○○區○○路二段二一六之一及二一六之二號房屋八十七年度課稅現值分別為四萬八千九百元及六萬四千九百元，有房屋現值證明書在卷可憑，房屋坐落之基地台北市○○區○○段一小段五之
七、五之八地號土地，以平均地權例第十六條規定以公告地價之百分之八十為其申報地價，其申報地價於八十六年七月為每平方公尺五萬八千五百六十元，有台北市地價謄本附卷可稽，而八十九年七月之申報地價為每平方公尺五萬九千一百二十元。再查，系爭房屋位於台北市○○區○○路與西藏路交會口附近，交通便利，經濟活絡，此有原告所提照片三幀可憑，然地處萬華舊社區，為台北市最早開發之區域之一，建物老舊，房屋稍顯雜亂，而現今都市開發之重心已移往東區，故爰依前揭土地法之規定以年息百分之七計算系爭二房屋之租金，則系爭二房屋之租金為：系爭二一六之一號房屋：
[(25.32×58,560)+48,900]×7/100=107,215（八十九年七月以前系爭房屋每年租金總額）107,215÷12=8,935（系爭房屋八十九年七月以前每月租金額）[(25.32×59,120)+48,900]×7/100=108,207（八十九年七月以後系爭房屋每年租金總額）108,207÷12=9,017（系爭房屋八十九年七月以後每月租金額）。
系爭二一六之二號房屋：
[(85.24×58,560)+64,900]×7/100=353,959（八十九年七月以前系爭房屋每年租金總額）353,959÷12=29,497（系爭房屋八十九年七月以前每月租金額)查被告蕭抒國係自八十六年十月十五日起承租系爭二一六之一號房屋，經營中醫推拿館，至九十年一月三十一日始搬遷；被告甲○○係自八十七年三月一日起承租系爭二一六之二號房屋，經營羊肉爐餐廳，至八十八年四月三十日因提前終止租約而遷移該處等情，為兩造所不爭執，且有房屋租賃契約書在卷可按，應堪信為真實。則原告依不當得利之規定，請求被告蕭抒國應給付自八十七年三月一日起至九十年一月三十一日止共計三十五個月，八十九年七月以前以每月以八千九百三十五元計算，八十九年七月以後以九千零一十七元計算，總計三十一萬三千二百九十九元[(8,935×28)+(9,017×7)=313,299]，及被告甲○○應給付自八十七年三月一日起至八十八年三月三十一日止共計十三個月，每月以二萬九千四百九十七元計算，總計三十八萬三千四百六十一元(29,497×13=383,461)，為有理由，應予准許，原告逾此部分請求被告即蕭抒國自九十年二月一日起至九十年二月二十八日止及被告甲○○自八十七年一月一日起至八十七年二月二十八日止給付損害金之部分，為無理由，應予駁回。
九、原告及被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，一併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決之結論不生影響，爰不另一一贅述，併此敘明。
十一、結論：本件原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年三月三十日
民事第二庭法官吳青蓉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年四月二日
法院書記官吳芳玉