裁判字號：臺灣新竹地方法院100年訴字第477號民事判決
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：拆除地上物等
臺灣新竹地方法院民事判決100年度訴字第477號原告 吳榮 銘訴訟代理人 王昭婷 律師
溫尹勵 律師被告 吳榮鑑 訴訟代理人 吳東霖 被告 吳榮鏜 訴訟代理人 吳國源 律師
吳淑華 被告 吳榮銓 訴訟代理人 吳國平 被告 吳榮鎰 上列當事人間請求拆除地上物等事件，本院於民國101年6月1日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第262條第1項及第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴時原聲明請求確認被告分別占有坐落新竹市○○段564、565地號土地（下稱系爭土地，如欲分別論之，則各簡稱系爭564地號、系爭565地號土地）上，如起訴狀附圖所示範圍之土地，並訴請被告等將地上物拆除，將土地返還與原告及其餘共有人。嗣於訴訟程序中原告撤回確認訴訟部分之請求，另經本院會同兩造及新竹市地政事務所勘測被告等之地上物占用系爭土地之位置、面積後，原告復變更其聲明，依民法第184條第1項前段、第213條、第216條、第179條規定，請求被告等各將如附圖所示占用位置、面積之地上物拆除，並各給付相當於租金之不當得利。經核原告所為訴之撤回、變更、追加，均合於前揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、原告 吳榮銘 及被告吳榮鑑、吳榮鏜、吳榮銓等4人自民國66年5月4日起，共同具名向訴外人 新竹縣 政府承租新竹縣所有，由新竹縣政府管理之系爭土地，並於66年8月11日繳交承購保證金1,175,793.3元後，取得系爭土地之使用權同意書。新竹縣政府曾對原告及被告吳榮鑑、吳榮鏜、吳榮銓等
4人提起本院83年度重訴字第23號、臺灣高等法院84年度重上字第385號、最高法院86年度台上字第1725號返還無權占有土地之訴訟（下稱前案訴訟），經前案訴訟認定原告吳榮銘及被告吳榮鑑、吳榮鏜、吳榮銓等4人取得之使用權同意書未附期限，占有使用系爭土地並非無權占有，而駁回新竹縣政府之請求確定。然而，本院83年度重訴字第23號判決附圖所示之地上物，除D、D1、D3、D4部分之地上物（按即本判決附圖所示A、A1土地上之地上物）尚存在外，其餘均遭新竹市政府以違章建築為由，於84年7月4日拆除完畢。詎料，被告等人竟未經原告同意，又分別於系爭土地上重新建置鋼架鐵皮屋、C型鋼架、貨櫃屋及活動廁所等地上物，並出租謀利，致原告受有未能使用系爭2筆土地之損害，迄今未曾間斷，原告就被告等人此一連續侵害土地使用權之行為，自得依民法第184條第1項前段、第216條、第213條規定，請求被告等人拆除地上物後，將回復為空地原狀之系爭土地返還與原告及其他共同使用權人全體，並得依同法第17
9條規定，請求被告等給付相當於租金之不當得利。又依土地法第110條第1項規定，地租不得超過地價百分之8，而系爭土地坐落工商繁榮鬧區，故應以被告等分別無權占用之土地面積，按土地公告地價之百分之7為計算標準，先一次計算回溯5年期間無權占用土地相當於租金之不當得利數額，並再自起訴狀繕本送達翌日起至被告等返還上開土地與原告及其他共同使用權人全體之日止，按年計算相當於租金之不當得利之數額。
二、依據新竹縣政府核發之土地使用權同意書可知，系爭土地之使用權人為原告吳榮銘及被告吳榮鑑、吳榮鏜、吳榮銓等4人，本即不包括被告吳榮鎰。至原告吳榮銘與被告吳榮鑑、吳榮鏜、吳榮銓等4人雖曾書立覺書，同意與被告吳榮鎰均分土地權利，惟被告吳榮鎰業於前案訴訟中拋棄覺書上所載之權利，此由本院83年度重訴字第23號民事判決載明「依據證人…吳榮鎰證稱…系爭附圖D等部分之土地係請領建造執照之那四個兄弟（即被告吳榮鑑、吳榮銘、吳榮鏜、吳榮銓)在使用，該部分伊無使用權等語（本院84年2月17日言詞辯論筆錄）」自明，足證被告吳榮鎰已非有權使用系爭土地之人。又被告等人自分別占用系爭土地之日起，即排除原告之土地使用權迄今，致原告受有累積、未中斷之損害，揆按最高法院53年度台上字第2636號、86年度台上字第1798號及82年度台上字第1273號判決意旨，原告之侵權行為損害賠償請求權自應不斷重新起算，故未罹於時效。此外，原告與被告吳榮鑑、吳榮鏜、吳榮銓等4人就系爭土地並未作有明示之分管協議，此由被告吳榮鑑、吳榮鏜及吳榮銓就關於渠等間是否存有分管契約乙節，均為相互迥異之陳述一情得證，復因渠等對於被告吳榮鎰究是否為有權使用土地之人，內部意見不一致，亦當然不具默示之分管契約。
三、並聲明：
（一）被告吳榮鎰應將坐落系爭565地號土地如附圖所示A部分（面積190平方公尺）、系爭564地號土地如附圖所示A1部分（面積18平方公尺）之鋼架鐵皮屋等地上物拆除後，將上開土地返還與原告及其他共同使用權人全體。
（二）被告吳榮鏜應將坐落系爭565地號土地如附圖所示B1部分（面積73平方公尺）之C型鋼架拆除，並將系爭564地號土地如附圖所示B2部分（面積18平方公尺）之貨櫃屋移除後，將上開土地連同如附圖所示B部分（面積154平方公尺）、B3部分（面積7平方公尺）土地返還與原告及其他共同使用權人全體。
（三）被告吳榮銓應將坐落系爭565地號土地如附圖所示C1部分（面積163平方公尺）之C型鋼架拆除，並將系爭564地號土地如附圖所示C3部分（面積1平方公尺）之活動廁所移除後，將上開土地連同如附圖所示C部分（面積66平方公尺）、C2部分（面積21平方公尺）土地返還與原告及其他共同使用權人全體。
（四）被告吳榮鑑應將坐落系爭565地號土地如附圖所示D部分（面積110平方公尺）之鋼架鐵皮屋拆除，並將系爭565地號（原告書狀誤載為564地號）土地如附圖所示D1部分（面積86平方公尺）之貨櫃屋移除後，將上開土地返還與原告及其他共同使用權人全體。
（五）被告吳榮鑑應給付原告307,685元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭565地號（原告贅列564地號）土地與原告及其他共同使用權人全體之日止，按年給付原告61,537元。
（六）被告吳榮鏜應給付原告380,420元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭564、565地號土地與原告及其他共同使用權人全體之日止，按年給付原告76,084元。
（七）被告吳榮銓應給付原告380,675元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭564、565地號土地與原告及其他共同使用權人全體之日止，按年給付原告76,135元。
（八）被告吳榮鎰應給付原告315,595元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭564、565地號土地與原告及其他共同使用權人全體之日止，按年給付原告63,119元。
（九）願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告答辯略以：
一、被告吳榮鑑部分：被告吳榮鑑係於徵得原告及其餘被告之同意後，始於系爭565地號土地如附圖所示D、D1部分，重新建置鋼架鐵皮屋及貨櫃屋等地上物使用，未出租他人。兩造對系爭564、565地號土地雖未明確為分管協議，而係各自占有使用，惟一直以來，兩造對於被告吳榮鑑所使用之部分均無爭議，被告吳榮鑑占用部分亦未逾系爭土地5分之1，並未侵害原告之使用權。聲明：駁回原告之訴。
二、被告吳榮鏜部分：
（一）原告及被告吳榮鑑、吳榮鏜、吳榮銓等人自66年間向新竹縣政府承租系爭土地起，即分別於系爭土地之特定區域，各自出資興建、管領、使用、收益，此由本院83年重訴字第23號民事判決附圖所示之使用狀況，與現今系爭土地之使用情形變化不大，被告吳榮鏜所占有使用之位置、面積差異甚微，即可知之。原告於前案訴訟中，係與被告吳榮銓共同占有使用該判決附圖B、B1位置土地，出租攤販，共同收租，如原告於原地上被拆除後被排除使用權，亦屬與吳榮銓之內部關係，與其餘被告無涉。系爭土地之使用方式，兩造間已有明示之分管契約存在；縱無明示分管協議，亦因兩造從未相互干涉彼此使用土地之方式，自82年占用土地之日起迄今，已歷經18年餘，亦難認本件無默示之分管契約存在。故原告所為之主張，並非可採。
（二）覺書所載之贈與標的，乃原告吳榮銘及被告吳榮鑑、吳榮鏜、吳榮銓等4人「將來」取得之土地及合建後所分得之房屋所有權，惟立覺書人迄今仍未取得系爭土地之所有權，合建契約亦已因故終止，該覺書顯因贈與條件未成就而不生效力。又被告吳榮鏜已按民法第408條第1項規定，撤銷覺書對被告吳榮鎰所為贈與之意思表示，此由被告吳榮鎰於本院83年度重訴字第23號民事事件審理時稱對該判決附圖D、D1、D2、D3、D4部分無使用權，即可知之。故被告吳榮鎰顯非有權占有使用系爭土地之人。
（三）依據最高法院86年度台上字第3623號判決、43年度台上字第176號判例要旨及實務見解可知，使用權僅為某權利(如所有權、租賃權）之作用之一，屬權能而非權利，不得作為執行標的物，且權能乃抽象存在，若無透過占有具體表徵，自無受侵害之可能。準此，本件原告以其對土地之「使用權能」為標的，提起本訴請求被告等賠償損害，已屬無據；況原告曾自承從先前之地上物被拆除後即未占用系爭土地，果爾，則其就土地之使用權能自亦無受侵害之可能。再者，被告吳榮鏜就系爭土地本具有權利範圍4分之1的使用權能，實際占用面積亦未逾此範圍，自無原告指稱之不當得利或侵權行為可言。退步言之，縱認本件確有侵權行為之事實存在，惟原告之侵權行為損害賠償請求權自被告吳榮鏜84年開始占用起算，亦因2年未行使而歸於消滅。
（四）並聲明：駁回原告之訴。
三、被告吳榮銓部分：
（一）系爭土地上之地上物遭新竹市政府拆除後，兩造即先後各自占有土地特定範圍使用，原告所占用之位置係位於如附圖所示C、C1、C2、C3與D、D1部分間未標示之空地，並自84年起陸續出租他人收取租金，是依最高法院89年度台上字第1228號及87年度台上字第1359號判決要旨，本件土地使用權人間雖未明示分管土地，惟對他方之占有管領均未予干涉，歷時17年餘，已難謂渠等間無默示分管契約存在。況且，對於共有物之管理係採多數決，按依民法第82
0條第1項規定，被告吳榮鑑、吳榮鏜、吳榮銓亦可不經原告同意，逕以多數決協議管理系爭2筆土地，故原告究竟是否同意，亦不妨礙分管契約之成立。則被告吳榮銓既係依據分管協議內容使用系爭土地，自不構成侵權行為。
（二）再者，被告吳榮銓先前曾邀請原告一同於系爭土地上新建地上物，出租予攤販謀利，經原告答稱：「要蓋你們自己去蓋，我是公務員，我不想蓋來給別人拆。」等語，顯見被告吳榮銓亦有獲得原告同意使用土地，不符侵權行為「故意或過失」要件甚明。何況，被告吳榮銓自83年起即占有系爭土地如附圖所示C、C1、C2、C3部分使用，原告之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效而消滅。為此答辯聲明：駁回原告之訴。
四、被告吳榮鎰部分：兩造就系爭564、565地號土地雖未明確為分管約定，惟被告吳榮鎰自73年間起，即經兩造父母親同意，於系爭土地如附圖所示A、A1部分建造地上物使用。原告吳榮銘及被告吳榮鑑、吳榮鏜、吳榮銓等4人亦於69年1月18日書立覺書，同意被告吳榮鎰就系爭土地有均等之權利，故被告吳榮鎰顯有使用系爭土地之合法權源。又被告吳榮鎰並未於前案拋棄覺書所示權利，否則即不會繼續占用土地使用至今。並聲明：駁回原告之訴。
叁、兩造不爭執事項：
一、系爭土地係新竹縣所有、管理者為新竹縣政府，原告吳榮銘及被告吳榮鑑、吳榮鏜、吳榮銓等4人向新竹縣政府承租系爭土地，並於66年8月11日向新竹縣政府繳交承購保證金1,175,793.3元，取得上開土地之使用權同意書。
二、原告吳榮銘及被告吳榮鑑、吳榮鏜、吳榮銓曾於69年1月18日書立覺書，載明「立覺書人等已共同同意無條件辦妥地上改良物（房屋）之贈與手續，今為確保兄弟吳榮鎰之有關上項土地種種之權益，共同立此覺書。爾后無論任何情況，立覺書人等均親同意兄弟吳榮鎰於有關上項土地房屋有均等之權益…」等語。
三、被告吳榮鎰自73年間起即占有系爭565地號土地如附圖所示
A部分、面積190平方公尺及系爭564地號土地如附圖所示A1部分、面積18平方公尺之土地，在其上搭蓋鋼架鐵皮屋使用。
四、本院83年度重訴字第23號判決附圖所示之建物，除該判決附圖D、D1、D3、D4部分即現由被告吳榮鎰占有部分仍存在外，其餘均經新竹市政府於84年7月4日以違章建築為由，予以拆除完畢。
五、被告吳榮鏜於先前地上物遭拆除後，另在相當於本院83年度重訴字第23號判決附圖所示C、C1位置，設置地上物，占有使用如本判決附圖所示B、B1、B2、B3部分之土地。
六、被告吳榮銓於先前地上物遭拆除後，另在相當於本院本院83年度重訴字第23號判決附圖所示B、B1位置之一部分，設置地上物，占有使用如本判決附圖所示C、C1、C2、C3部分之土地。
七、被告吳榮鑑於先前地上物遭拆除後，另在相當於本院83年度重訴字第23號判決附圖所示A位置，設置地上物，占有使用如本判決附圖所示D、D1部分之土地。
肆、經行爭點整理程序，兩造同意以下列事項為本件之爭點，不再主張其他：
一、有權使用系爭土地之人，有無包括被告吳榮鎰？
二、原告依侵權行為損害賠償請求權，訴請被告等拆除地上物，並將土地返還與原告及其餘共同使用權人全體，是否消滅時效已完成？有無理由？被告吳榮鏜、吳榮銓以系爭土地已有分管為辯，有無理由？
三、原告依侵權行為及不當得利返還請求權，訴請被告等給付相當於租金之損害金或不當得利，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、被告吳榮鎰依覺書之約定，得對原告及其餘立覺書人主張有權占有使用系爭564、565地號土地：
（一）查原告與被告吳榮鑑、吳榮銓、吳榮鏜等人主張對系爭56
4、565地號土地有使用權，無非以曾於66年8月11日繳交承購保證金1,175,793.3元，而自新竹縣政府取得土地使用權同意書（參卷宗第91頁、第199頁）為據。被告吳榮鎰雖未列為使用權同意書之使用權利人之列，惟原告與被告吳榮鑑、吳榮銓、吳榮鏜曾於69年1月18日出具「立覺書人吳榮鑑、吳榮鏜、吳榮銘、吳榮銓等原於民國六十年向市公所承租座落新竹市○○路○○○號空地起，迄承買地上物，至向新竹縣縣政府承租上項土地及繳納承購土地保證金續與許萬金合建之手續過程裡，因失誤疏忽致同胞兄弟吳榮鎰未能（按『未能』應屬贅字）於上項之房地權益未能取得。前立覺書人等已共同同意無條件辦妥地上改良物（房屋）之贈與手續，今為確保兄弟吳榮鎰之有關上項土地種種之權益，共同立此覺書。爾后無論任何情況，立覺書人等均親同意兄弟吳榮鎰於有關上項土地房屋有均等之權益，恐口無憑，特具上項覺書」內容之覺書，承認被告吳榮鎰對系爭土地有與其餘兄弟均等之權利，則原告及被告吳榮鑑、吳榮銓、吳榮鏜等人，自應受覺書之拘束，將原告及被告吳榮鑑、吳榮銓、吳榮鏜因取得系爭土地之使用權同意書而得占有使用系爭土地之權利，與被告吳榮鎰均分。
（二）原告及被告吳榮鏜雖謂被告吳榮鎰於本院83年度重訴字第23號事件審理時曾到庭證稱：伊在該案附圖D至D4土地上所堆放者係無法使用之廢棄物，該部分係原告及吳榮鑑、吳榮銘、吳榮鏜在使用，伊無使用權等語（參外放該判決第10頁），主張被告吳榮鎰已放棄覺書上之權益或被告吳榮鏜依覺書所為贈與不生效力或已經撤銷云云。惟查，被告吳榮鎰於前案到庭所為證述，應係不願被新竹縣政府列為前案拆屋還地訴訟之被告所為與事實不符之證言，此由被告吳榮鎰自占有使用系爭土地以來，未曾有離去之意，且仍接續使用占用部分之土地，即得知之，自無原告所稱被告吳榮鎰已放棄覺書權利之情形存在。另上開覺書除載明立覺書人就日後於系爭土地興建所得房屋之權利，願與吳榮鎰均分外，尚載明「立覺書人等均親同意兄弟吳榮鎰於有關上項土地房屋有均等之權益」，即對於系爭土地之權利，立覺書人亦同意與被告吳榮鎰均分。上開覺書簽訂後，並無何無效之情事，且兩造亦均不爭執被告吳榮鎰確實已占有使用系爭土地多年，則被告吳榮鏜縱欲依民法第
408條第1項「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。」之規定撤銷贈與，至多亦僅能就尚未移轉之贈與物即房屋部分為撤銷，就被告吳榮鎰已占有系爭土地部分之使用利益，則無撤銷贈與之可言。本件原告既已依覺書約定，願將系爭土地及日後興建之房屋相關之權利與被告吳榮鎰均分，被告吳榮鎰據以占有使用系爭土地，自無侵害原告使用權之可言。
（三）此外，原告乃主張系爭土地應回復至新竹市政府拆除違建地上物後之情形，而被告吳榮鎰所有之地上物於84年7月4日並未被拆除，乃兩造不爭之事實，縱令依原告之主張而將系爭土地回復至84年7月4日之占有狀況，被告吳榮鎰所有之地上物亦仍存在，並無須回復為空地之情況存在，是原告所為被告吳榮鎰應拆除地上物之請求，核屬無據，無從准許。
二、依系爭土地歷來使用情形，應認兩造已有默示之分管契約存在：
（一）按所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，依民法第831條規定，得準用民法有關共有之規定。本件原告與被告吳榮鏜、吳榮銓、吳榮鑑共同向新竹縣政府取得土地使用權同意書，並依覺書將土地使用權同意書之權利與被告吳榮鎰均分，則兩造就土地使用權同意書所示之利益，得依上開規定，準用民法有關共有之規定，核先敘明。
（二）兩造於84年7月4日新竹市政府拆除如本院83年度重訴字第23號判決附圖所示A、B、B1、C、C1等違章建築建物前，已分別占有使用系爭土地之特定部分，各自收益。兩造對於本院83年度重訴字第23號判決附圖所示A部分土地由吳榮鑑占有使用；B、B1部分土地由原告及被告吳榮銓占有使用，而於前案訴訟時由原告為出名之占用人；C、C1部分土地由被告吳榮鏜占有使用等情，並無爭議（參卷二第4頁、第8頁），另雖書立上開覺書之兄弟間對於被告吳榮鎰是否有權占用使用系爭土地存有不同之意見，惟就本院83年度重訴字第23號判決附圖D至D4部分為被告吳榮鎰占有使用一節，則無任何爭執。而兩造於84年7月4日前就系爭土地之上開占有使用情形，與本院於100年10月20日至現場勘驗，並請新竹市地政事務所測量之結果，並無太大之差異，即被告吳榮鑑占有使用如本判決附圖所示
D、D1部分土地，與本院83年度重訴字第23號判決附圖所示A部分位置相同；被告吳榮鏜占有使用如本判決附圖所示B、B1、B2、B3部分土地，與本院83年度重訴字第23號判決附圖所示C、C1部分位置相同、面積相近；被告吳榮鎰占有使用本判決附圖所示A、A1部分之土地，與本院83年度重訴字第23號附圖所示D、D1、D2、D3、D4位置相同；被告吳榮銓占有使用如本判決附圖所示C、C1、C2、C3部分土地，若加計其旁之空地，則位置及面積亦與本院83年度重訴字第23號判決附圖所示B、B1之位置相同、面積相近。由系爭土地於84年7月4日前後之占有使用狀況觀之，兩造就系爭土地之占有使用狀況，被告吳榮鑑、吳榮鏜、吳榮鎰部分幾無變動，而被告吳榮銓亦係在84年7月4日前與原告共同搭建地上物，出租他人之處所（如本判決附圖C、C1、C2、C3及其旁未編號之空地，即本院83年重訴字第23號判決附圖B、B1及其旁之空地）於如附圖C、C1、C2、C3所示位置搭建C型鋼架、活動廁所等物，足見兩造多年來就系爭土地已有如本判決附圖A、A1部分由被告吳榮鎰占有使用；如本判決附圖B、B1、B2、B3部分由被告吳榮鏜占有使用；如本判決附圖C、C1、C2、C3及其旁未編號之空地部分由原告及被告吳榮銓共同使用；如本判決附圖D、D1部分由被告吳榮鑑占有使用之事實存在，且該各自占有管領之使用狀況持續多年，於原告提起本件訴訟前，兩造均相互容忍且互不干涉，而獨立管有使用特定部分位置之土地，堪可認定。
（三）又共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，最高法院83年度台上字第1377號判決可資參照。兩造自向新竹縣政府承租系爭土地，而與訴外人合建不成後，即陸續於系爭土地上各自占有使用如前項所示位置之土地，建置地上物使用，均相互容忍，互不干涉，並無爭訟。迄至84年7月4日原告及被告吳榮鑑、吳榮鏜、吳榮銓等人之地上物遭新竹市政府以違建名義拆除後，被告吳榮鎰之地上物未遭拆除，仍持續於原位置占有使用系爭；而原告及其餘被告所建之地上物遭拆除後後，被告吳榮鑑先於原來使用之位置設置鐵皮屋、貨櫃屋；其後吳榮銓亦在先前與原告共同使用之位置設置如附圖C、C1、C2、C3所示之C型鋼架、活動廁所等地上物；被告吳榮鏜隨後亦續於系爭土地上原占有位置設置地上物，足知兩造就系爭土地之占有使用方式，應已有默示分管契約存在。亦即原告與被告吳榮銓應共同使用如附圖C、C1、C2、C3及其旁空地之範圍；被告吳榮鎰使用如附圖所示A、A1範圍；被告吳榮鏜使用如附圖所示B、B1、B2、B3範圍；被告吳榮鑑使用如附圖所示D、D1範圍。兩造間雖無明示之分管契約存在，且對於吳榮鎰得否占有使用系爭土地意見亦有分岐，惟自66年間承租系爭土地，而無法與訴外人合建以來，30餘年間占有使用情形均大致維持相同，並無任何紛爭訟累，揆屬前引裁判意旨，應認兩造間已有如上之默示分管契約存在。
（四）此外，被告吳榮銓與原告在84年7月4日地上物被拆除前，均共同使用如附圖所示C、C1、C2、C3部分及其旁之空地（即本院83年度重訴字第23號判決附圖B、B1部分及其旁空地），共同搭蓋地上物，出租與攤販，收取租金，乃原告與被告吳榮銓所是認，則原告與被告吳榮銓就上開歷來分管使用之範圍，應有內部之準共有關係，堪可認定。另據原告起訴狀所載，被告吳榮銓於84年7月4日以後不久，即占用使用如附圖所示C、C1、C2、C3部分土地，且原告亦稱「我有講我是公務員，我要守法，我要等最高法院判決確定後，再重新來蓋。」等語（參卷二第3頁反面），足見原告與被告吳榮銓就內部歷來所占有使用之範圍，並無明確約定由何人分管使用何部分，惟據原告上開陳稱，足知被告吳榮銓自84年7月4日原先地上物被拆除以來，即占有使用如附圖C、C1、C2、C3部分土地，搭蓋C型鋼架屋、活動廁所，出租攤販，收取租金，且於搭蓋前，就原告是否一同搭建，曾詢問原告意見，而原告因宥於公務員身分，乃未再與被告吳榮銓共同搭建地上物，惟就被告吳榮銓占有使用系爭土地如附圖C、C1、C2、C3部分之特定範圍土地，搭蓋C型鋼架屋、活動廁所，出租攤販牟利，原告於事先即已知情，事後亦未曾提出異議，容忍達10餘年，均未曾干涉，亦未為任何反對主張，被告吳榮銓因此認為與原告間具有默示之分管契約存在，亦非毫無根據。據此，被告吳榮銓基於原告之默示同意而占有使用如附圖C、C1、C2、C3部分之特定土地，縱已超過與原告共同分管範圍之半數，亦不得謂侵害原告之權利或利益。
（五）兩造間就系爭土地之占有使用方式，既自66年間承租系爭土地而無法與訴外人合建以來，均各自占有使用，且占有使用之位置、面積亦大致相同，就各自使用之位置兩造亦相互容忍，未彼此干涉，自應認已有默示之分管契約存在。原告謂兩造間就系爭土地未曾為分管，被告等人未經其同意即無權占用系爭土地云云，尚非可採。
三、原告無從以民法第184條第1項前段主張被告侵害其權利，而依民法第213條、216條訴請被告等拆屋還地：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，為民法第184條第1項前段所明定。該規定所稱權利，係指既存法律體系所明認之私法權利，亦即財產權（包含物權、準物權、無體財產權及債權）、非財產權（人格權、身分權）等。而使用權並非既存法律體系所明認之權利，至多僅為依附於權利之法律上利益。本件原告就系爭土地之使用權，乃依附於租賃權之法律上利益，並非法律體系上所明認之私法權利，縱受損害，亦自無從以民法第184條第1項前段規定為請求之依據，自明。
（二）原告主張其得依民法184條第1項前段規定，請求被告回復原狀，無非以最高法院53年度台上字第2636號判例意旨：
「占有人其占有被侵奪者，得請求返還其占有物，是項返還請求權，依民法第九百六十二條及第九百六十三條之規定，自被侵奪後一年間不行使而消滅，乃指以單純的占有之事實為標的，提起占有之訴而言。如占有人同時有實體上權利者，自得提起本權之訴，縱令回復占有請求權之一年短期時效業已經過，其權利人仍非不得依侵權行為之法律關係，請求回復原狀。」為據。然查，上開判例所指「權利人仍非不得依侵權行為之法律關係，請求回復原狀。」，仍須權利人依適當之侵權行為請求權而為主張，並非一概得以民法第184條第1項前段為請求權基礎。本件原告主張其使用權被侵害，而使用權並非法律體系所明認之私法權利，故原告無從依民法第184條第1項前段為請求權基礎，訴請被告回復原狀，已說明如前，自無從逕以上開判例意旨，即謂原告所為請求為有理由。
（三）再者，「數人共同占有一物時，各占有人就其占有物使用之範圍，不得互相請求占有之保護。」乃民法第965條所明定，本件被告吳榮鏜、吳榮鑑、吳榮銓主張得占有系爭土地之權源，與原告同為基於與新竹縣政府間之土地使用權同意書而得之租賃權，而被告吳榮鎰乃依原告及被告吳榮鏜、吳榮鑑、吳榮銓所書立之覺書而占有使用系爭土地，足見兩造應係系爭土地之共同占有權人，渠等相互間依民法第965條規定，已不得互相請求占有之保護，原告亦無從主張依占有回復請求權，請求被告等人回復原狀。另原告與被告間就系爭土地之占有使用，已有默示分管契約之存在，被告吳榮鏜、吳榮鎰、吳榮鑑、吳榮銓依默示分管契約之範圍而占有使用系爭土地，亦難認有侵害原告權利或利益之可言，原告依民法第184條第1項前段、第21
3條、第216條規定訴請被告吳榮鏜、吳榮鎰、吳榮鑑拆除占用部分土地上之地上物，即非有據。
（四）本件兩造間既已有默示分管契約存在，被告等人依默示分管契約而占有使用系爭土地，即無原告所指，具有民法第184條第1項前段所指之侵權行為事實存在。原告依民法第184條第1項前段、第213條、第216條規定，訴請被告等人拆除地上物，回復原狀，即乏依據。另兩造爭執本件侵權行為有無罹於時效之問題，本院認如原告之侵權行為損害賠償請求權得以成立，則因侵權行為仍持續發生，原告之侵權行為損害賠償請求權並無時效消滅之問題。惟本件被告等人占有使用系爭土地，並非原告所指民法第184條第1項侵害權利之行為，原告之此項請求已無依據，縱其於請求權時效期間內提起本訴，亦無從依民法第184條第1項前段、第213條、第216條向被告等為回復原狀、損害賠償之請求。
四、原告依侵權行為及不當得利返還請求權，訴請被告等給付相當於租金之損害金或不當得利，為無理由：
（一）原告依據民法第184條第1項前段為請求權基礎，除訴請被告等人依民法第213條回復原狀外，另訴請被告等人賠償占有使用系爭土地各該特定部分之相當於租金損害金。而原告依民法第184條第1項前段為請求權基礎提起本訴，於法無據，業已說明如前。且據兩造歷來之使用狀況觀之，兩造間就各自使用系爭土地之特定部分，亦應有默示之分管約定存在，被告等依兩造默示之分管範圍而使用系爭土地，亦無侵害原告權利或利益可言，亦已論述綦詳。是原告依民法第184條第1項前段、第213條、第216條所為請求，均無理由，自無從准許。
（二）原告另依民法第179條「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」主張被告等應返還無權占有使用系爭土地之相當於租金不當得利。惟兩造相互間就占有使用系爭土地之特定範圍，已歷經多年而相安無事，互為容忍，未為干涉，應認有默示分管契約存在，俱已詳述於前，則被告等人各占有使用系爭土地如附圖所示位置，係出於默示之分管協議，並無不當得利之可言。原告主張被告等人應依不當得利之法律關係給付自起訴前5年起，按公告地價年息百分之7計算之相當於租金不當得利，洵屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告起訴援引之侵權行為請求權基礎，於法尚有未合，而兩造間占有使用系爭土地特定部分，應認已有默示之分管協議存在，原告得占有使用之面積縱較其他共同權利人為少，亦不得據此向其餘共同權利人主張回復原狀或請求相當於租金之不當得利及損害金。本件原告所為請求，為無理由，不應准許，爰予駁回。
陸、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
柒、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉張，於判決結果均不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年6月29日
民事第一庭法官蔡孟芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年6月29日
書記官蕭宛琴