裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第697號刑事判決
裁判日期：民國102年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度訴字第697號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁建宗選任辯護人許瑞榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第25738號、101年度偵字第1397、2199、2201號），本院判決如下：
主文丁建宗持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年參月，扣案之愷他命共肆包（純質淨重共約叁佰肆拾柒點壹捌公克）併同無從與之完全析離之包裝袋共肆個均沒收。
事實
一、丁建宗知悉愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品之犯意，於民國100年12月14日凌晨3時許，在臺北市○○區○○○路上之「大聯盟酒店」內，以新臺幣9萬6,000元之價格，向某真實姓名年籍均不詳綽號「 小馬 」之成年男子，購得第三級毒品愷他命共4包後而持有之。嗣為警於100年12月16日凌晨5時45分許，在臺北市○○區○○○路○○○號7樓之3住處內，扣得第三級毒品愷他命共4包（毛重共354.57公克，純度約99%，純質淨重約
347.18公克）。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官、被告丁建宗及其辯護人均未爭執（見本院卷第85頁），且迄於本院言詞辯論終結時，均未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5之規定，均認有證據能力。
二、上開事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第34頁反面、第
311頁反面），復有蒐證照片2張（見101偵字第2201號卷二第47頁）、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見100偵字第25738號卷一第166-169頁）及扣案之第三級毒品愷他命共4包等在卷足資佐證；而前開毒品經送鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分（毛重共354.57
公克，純度約99%，純質淨重共約347.18公克），有內政部警政署刑事警察局101年1月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見101偵字第2201號卷三第194頁）存卷可佐，足徵被告前開任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行堪以認定，應依法論科。
三、至公訴意旨認為被告係意圖販賣，而持有扣案之第三級毒品愷他命共4包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪乙節。惟據被告堅詞否認有何販賣毒品之意，辯稱：係供己施用，因為當時使用量大，一次買比較多較便宜等語。按意圖乃犯罪之主觀違法要素，當係犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須依嚴格證據法則證明，必有相當客觀事實得以表見主觀意念之遂行性及確實性，始足論之，此有最高法院96年度台上字第1772號判決意旨可稽。經查：
㈠被告染有施用愷他命惡習，經被告自陳：伊幾乎每天都會使
用愷他命，一天最多要用掉20公克之愷他命。伊都是捲在煙裡頭抽，放在裡面，會燒很快。伊一天抽二到三包香煙。本案扣到之愷他命，伊大概不到1個月就用完了。伊除了放在香煙裡面施用K他命以外，有時候直接用鼻子吸，但次數很少。伊都會放在煙裡面，有時候沒有抽，就燒掉了。有時候抽了三、四口，煙就已經燒完了等語（見本院卷第310頁反面-311頁），佐以本案查獲時亦扣有被告供吸食愷他命之k盤1個，則被告因有施用愷他命需求之故，而一次大量購入毒品，尚非全然無稽。再者，衡諸各次購買之毒品數量、品質，因雙方資力、可提供數量、市場行情等之不同，價格自生差異，且毒癮者對於毒品之需求量大，其為避免施用毒品尚須多次向他人購買而有遭員警查獲之風險，以一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格或降低為警查獲之風險等因素，則被告一次以較便宜之價格大量購買毒品以供施用，尚難認悖於常情，是自不能排除被告確有將扣案之愷他命供己施用之可能，非必然可將被告持有之動機概歸於販售獲利。又關於人體施用愷他命之劑量，依據GulfCoastAddictionTechnologyTransferCenter（GCATTC）ImplicationsResearchforTreatment：Ketamine文章描述，吸毒者Ketamine施用量每次約50-100毫克。依據NationalHighwayTraff
icSafetyAdministration網站，Ketamine濫用劑量差異甚大，每次肌肉注射約25-50毫克，鼻吸約30-75毫克，口服約75-300毫克，如以前述每次施用最高劑量300毫克計算，1000公克約可使用3333次。另Ketamine每日最大用量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物之耐藥性等因素不同，依個案而異，目前並無文獻記載人體每日最大用量，但DispositionofToxicDrugsandChemicalsinMan第5版有記載一名46歲男性因手術接受靜脈注射100毫克Ketamine後，40分鐘致死：另有3名成人因藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射000-0000毫克Ketamine後致死之案例等情，為行政院衛生署管制藥品管理局96年8月17日管檢字第0000000000號函所明示。是愷他命之每日最大用量，因個人體質、代謝狀況、接觸時間長短、對藥物的耐藥性及施用方式等因素大有不同，依個案而異，目前並無文獻記載人體每日最大用量，且自上開函文所示亦可知，愷他命靜脈注射情形有注射100毫克致死，亦有1,000毫克致死之案例，足見各人耐受情形相差甚多。是每人每日對毒品之耐受量既有上開諸多因素影響，不可一概而論，且參酌被告施用愷他命方式及情形，係捲到香煙內燒烤吸食，有時候抽了三、四口，香煙即已經燒完等節，則被告辯稱一天最多用掉20公克愷他命，扣案愷他命伊約1個月可用完等語，尚非全屬無稽。復參諸個人持有毒品之數量，與個人之需求量、資力、貨源之多寡、毒品之價格、供需雙方之關係等因素均有相關，自難以憑恃於被告處扣得愷他命共4包（純質淨重共約347.18公克），即謂其係基於意圖販賣之意而持有。
㈡本件雖查扣有夾鏈袋1包及電子磅秤1臺等物，然分裝袋本
有分裝方便攜帶、隔絕濕氣避免受潮等功能，施用毒品之人持有未使用之分裝袋事所常見，此為本院承辦施用毒品案件以來親身經歷之事實，且依一般買賣交易之情形，扣案之夾鏈袋因單價低廉，市場上多以1袋內含數10個空白分裝袋之方式販售，本非單賣，可認一次購入數十個或百個之情形反為常態，是被告於本院審理時陳稱：「（問：扣案的分裝袋做何使用？）我不可能帶一大包出門，是用分裝袋帶出去使用，因為有時候我會去酒店。」等語（見本院卷第311頁），無違常情。再施用毒品者多有為避免受騙，遭販毒者偷斤減兩，而自備電子磅秤之情形，是尚無足以查扣分裝袋或電子磅秤即推認有分裝販售之意圖，依此推論實嫌率斷。
㈢再者，認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被
告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（30年上字第1831號判例及84年台上字第2677號判決意旨參照），茲因被告並無自證其罪之義務，其持有毒品之數量即使量大，惟因持有毒品之可能原因有多端，非必然單一，因製造、運輸而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的而持有，甚或單純之持有，均有可能，購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣毒品，並無絕對關聯，依前揭說明，在無其他積極證據足認被告係以販賣之意思而持有毒品，本無從單以遭查扣毒品數量之客觀事實，遽認被告主觀上有販賣毒品之意圖。是本案僅查悉被告持有愷他命之事實且遭查獲之數量供被告一己施用尚非絕不可能，業經本院認定如前，則於無其他證據佐認之情形下，自難僅因被告持有毒品數量較多，即認被告有販賣第三級毒品之主觀意圖。
㈣綜上所述，被告是否確有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行
，公訴人所舉之證據尚未達到通常一般人均不致有所懷疑，得以確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據證明被告係基於販賣意圖而購入扣案毒品，是依現有卷證，應僅得認定被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行。
四、論罪科刑：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。至公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品，此部分犯行尚屬不能證明，業如前述。然因起訴書犯罪事實業已載明被告持有第三級毒品之事實，且本院已於審理時告知變更起訴法條罪名之旨，尚無礙當事人之攻擊、防禦權，是本院自得變更起訴法條並逕予審判（最高法院97年度台上字第6351號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第38號研討結果參照）。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例及
妨害自由案件，經法院分別判處有期徒刑8月、2月及3月，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）以99年度聲字第683號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於99年
6月30日縮刑期滿，99年7月1日縮短刑期執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，其於受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌本案被告雖坦白持有第三級毒品愷他命之犯行，惟愷他命為我國法令所列管查禁之毒品，此物非但戕害個人身心健康，被告就持有之愷他命數量非小，且純度達99%，純質淨重又遠逾立法所定應刑罰性之規範標準，且若流入市面，對社會危害非輕，亦對社會治安造成潛在危險，其行為非難性甚高，兼衡其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之愷他命共4包（純質淨重共約347.18公克），均屬違禁物，不問屬於犯人與否，皆應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另包覆 上開愷 他命之外包裝袋，因愷他命屬細微粉末而難以析離，應併依同規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官翁偉玲到庭執行職務。
中華民國102年8月13日
刑事第十三庭審判長法官楊雅清
法官陳秋君法官黃愛真上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許翠燕中華民國102年8月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。