裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年金上字第1號民事判決
裁判日期：民國94年12月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度金上字第1號上訴人乙○○（即再審原告）訴訟代理人 劉北元 律師複代理人 楊俊彥 律師複代理人丙○○被上訴人甲○○（即再審被告）訴訟代理人 桑銘忠 律師上列當事人間請求損害賠償再審之訴事件，上訴人對於中華民國
94年5月24日臺灣臺中地方法院94年度再字第7號第一審判決提起上訴，本院於民國94年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人即再審原告主張：上訴人之住居所，自始均在臺中縣大里市○○路○段○○巷○○○號，固於民國（下同）93年5月5日，因子女學籍問題，將戶籍遷至臺中市南屯區昌明巷二十九之五號，惟未曾變更實際住居所。被上訴人於90年5月2日與上訴人簽訂協議書之時，即取得上訴人之身分證影本，被上訴人自上訴人之身分證影本之記載，業已知悉上訴人當時之戶籍地址為臺中縣大里市○○路○段○○巷○○號。
上訴人違反期貨交易法案件，經鈞院於93年5月間以93年度金上訴字第515號判決，該刑事判決書上載明上訴人之住所地為：「臺中縣大里市○○路○段○○巷○○號」；被上訴人既有參與上訴人違反期貨交易法之刑事訴訟程序，對於上訴人之住居所係「臺中縣大里市○○路○段○○巷○○○號」，應知之甚稔。被上訴人何以單憑起訴書及地方法院判決書上誤載地址據為起訴，然對於起訴一個多月前之鈞院刑事判決業已更正記載卻推諉不知。再查，上訴人於臺灣臺中地方法院92年度金訴字第22號違反期貨交易法案件審理過程中，被上訴人即已對上訴人提起附帶民事訴訟，由該法院以92年度附民字第323號受理。而上訴人接獲該法院刑事案件及附帶民事訴訟事件之通知，其信封皆載明送達地址為：「臺中縣大里市○○路○段○○巷○○號」，足徵該法院及被上訴人於刑事案件審理過程中均明知上訴人之住所，僅不過該法院在判決書上有所誤植，由於上訴人仍可受送達，對於判決書上錯誤記載自然未予深究。然而被上訴人見有機可乘，竟利用該法院作業疏漏，逕以錯誤地址提起原審93年度金字第9號請求損害賠償民事訴訟，致生無法送達上訴人之問題。甚且，被上訴人竟主張上訴人住居所為臺中市南屯區昌明巷二十九之五號，致上訴人無法收受法院寄送之文書，迨至原審民事執行處於94年3月17日對上訴人發執行命令時，始知悉本件訴訟。上訴人自得依民事訴訟法第496條第1項第6款：「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟」之規定，提起本件再審之訴。次依兩造於90年5月2日簽訂協議書內容，係約定：「非因甲方即被上訴人外匯操作指定內容所造成之損失，乙方即上訴人願意負責代為處理或償還甲方之損失」；而被上訴人係因外匯操作投資失敗所造成之損失，當無符合協議書所定條件，而得以請求上訴人償還。退萬步言，倘鈞院仍認上訴人應負責償還被上訴人之損失者，惟查被上訴人於93年初辦理結清，尚取回763.92元美金應為扣除；另被上訴人於90年8月14日向上訴人借貸用以投資外匯操作之2萬美金，上訴人亦得主張抵銷等語。並上訴聲明：求為判決：
（一）原判決及臺灣臺中地方法院93年度金字第9號判決均廢棄；（二）右廢棄部分，被上訴人之訴駁回；（三）再審第一、二審及前審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則抗辯：本件被上訴人於92年5月2日與上訴人簽訂協議書所留存之上訴人身分證影本早已遺失；且被上訴人自92年5月2日簽訂協議書後，迄至93年7月6日被上訴人向台灣台中地方法院提起93年度金字第9號損害賠償訴訟止，長達三年以上期間，兩造大都以公司電話與傳真聯絡，另有在向上路的糖村咖啡屋或被上訴人樓下或上訴人公司在見過四、五次面，兩造間均未提及上訴人之住居所，被上訴人客觀上顯無從知悉上訴人之住居所變易情形，正當信賴其所收達之檢察官之上訴人起訴書及上訴人第一審判決書其上所記載上訴人之住居所為「台中縣大里市○○路○段○○巷○號」，並據以提起本件損害賠償民事訴訟，經法院命被上訴人請領上訴人之當時戶籍謄本所載地址為「台中市南屯區豐樂里九鄰昌明巷二九之五號」，斯時自難強求被上訴人因三年之前曾留存上訴人之身分證影本之過去事實，應已明知悉上訴人之住所在三年之後本件損害賠償訴訟起訴時，仍在「台中縣大里市○○路○段○○巷○○號」。是被上訴人於該民事案件中因上訴人上開戶籍地址「台中市南屯區豐樂里九鄰昌明巷二九之五號」經合法送達不到，乃聲請法院為公示送達，經一造辯論而為判決，則上訴人主張被上訴人於提起原訴訟時即明知其住居所為「台中縣大里市○○路○段○○巷○○號」，故意指為上訴人所在不明云云，依上事證以觀，顯無採信之餘地。原確定判決適法並無違誤。乃上訴人乙○○主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第6款所規定之再審理由，自無可採。又本件協議書係上訴人代表其所任職之生匯財務顧問公司與被上訴人所簽訂，而上訴人欺瞞其所任職之生匯財務顧問公司嗣後於90年6月間結束營業，並已將生匯公司設備、人員等，概括轉讓予訴外人 謝敏恆 承受，由訴外人謝敏恆另於同址成立「億和企業管理顧問有限公司」，與生匯公司留任之上訴人、 許貴雁 等職員，為利基集團招攬客戶，從事外幣保證金交易；則自上訴人芬所任職之生匯財務顧問公司於90年6月間結束營業，本件協議書事實上亦無從履行而失效，其後操作期貨外匯交易均未經被上訴人之同意，擅自另以「億和企業管理顧問有限公司」之名義，而冒用被上訴人之名義並挪用其資金進行操作期貨外匯交易，均為上訴人自己違法所為，更無其所謂被上訴人於90年8月14日向上訴人借貸美金二萬元乙事等語。並答辯聲明：求為判決：（一）上訴駁回；（二）再審第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、按當事人知他造之住居所，指為所在不明而涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第6款固定有明文。又該款所規定「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟」，須當事人在主觀上明知他造之住居所，故以不實之陳述，指為所在不明而矇請公示送達者，始足當之。此所謂明知，係指直接故意而言。準此，當事人若因過失不知他造之住居所而指為所在不明，即不在該條款適用之列。本件上訴人起訴主張被上訴人明知上訴人之住居所，卻指為所在不明而聲請法院准為公示送達致判決確定，惟被上訴人否認之，揆之民事訴訟法第277條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，自應由上訴人就其主張被上訴人「明知」上訴人之住居所而指為所在不明之事實負舉證證明之責。
四、上訴人雖主張：上訴人違反期貨交易法案件，經鈞院於93年5月間以93年度金上訴字第515號判決，該刑事判決書上載明上訴人之住所地為：「臺中縣大里市○○路○段○○巷○○號」；被上訴人既有參與上訴人違反期貨交易法之刑事訴訟程序，對於上訴人之住居所係「臺中縣大里市○○路○段○○巷○○○號」，應知之甚稔；竟單憑起訴書及地方法院判決書上誤載地址據為起訴，而對於起訴一個多月前之鈞院刑事判決業已更正記載卻推諉不知等語；並提出上開刑事判決書為證。惟查：
（一）被上訴人於93年7月6日對上訴人向台灣台中地方法院提起93年度金字第9號損害賠償訴訟時，其起訴狀上所載被上訴人乙○○之住址為「台中縣大里市○○路○段○○巷○號」；被上訴人上開起訴狀所附證物為台中地方法院檢察署91年度偵字第11772號起訴書及台中地院92年度金訴字第22號判決書，而上開起訴書及判決書上所載上訴人之住址均為「台中縣大里市○○路○段○○巷○號」等情，業據其提出上開起訴書、判決書及起訴狀為證；並經本院調取上開民事卷審閱無訛。是被上訴人抗辯其係以台灣台中地方法院檢察署91年度偵字第11772號起訴書及台中地院92年度金訴字第22號判決書所載上訴人之住址「台中縣大里市○○路○段○○巷○號」為起訴狀內所載上訴人之住所，堪予採信。
（二）本件上訴人因違反期貨交易法之刑事案件，經法務部調查局查獲而移送台灣台中地法院檢察署檢察官偵辦，遭台灣台中地方法院地檢署檢察官於92年5月15日提起公訴，該起訴書所載上訴人之住址即誤載為「台中縣大里市○○路○段○○巷○號」；嗣台灣台中地方法院於93年1月16日以92年度金訴字第22號判決判處上訴人有期徒刑五月，緩刑二年，該判決書內所載上訴人乙○○之住所亦記載為「台中縣大里市○○路○段○○巷○號」；嗣本院93年度金上訴字第515號刑事判決，固已更正上訴人之住址為「台中縣大里市○○路○段○○巷○○號」；惟上開刑事判決並未送達被上訴人，此據本院調閱上開鈞院刑事偵審卷，審閱無訛。是上訴人乙○○主張被上訴人收受本院93年度金上訴字第515號刑事判決，該判決業已更正上訴人之住址為「台中縣大里市○○路○段○○巷○○號」，則被上訴人即應知台灣台中地方法院檢察署91年度偵字第11772號起訴書及台中地院92年度金訴字第22號判決書所載上訴人乙○○之住址「台中縣大里市○○路○段○○巷○號」係錯誤等情，亦顯與事實不符，自難憑採。
（三）被上訴人於92年6月間選任劉北元律師（即本件訴訟代理人）為台灣台中地方法院92年度金訴字第22號違反期貨交易法案件之第一審辯護人，其委任狀內所載上訴人乙○○之住居所為「台中縣大里市○○路○段○○巷○號」，此有上開案卷附上訴人委任狀可證（參見上開案卷第二七頁）；被上訴人不服台灣台中地方法院上開刑事判決，而於
93年2月4日具狀上訴，其刑事不附理由上訴狀內載之上訴人乙○○住居所亦為「台中縣大里市○○路○段○○巷○號」，亦有上開案卷附上訴人刑事不附理由上訴狀可證（參見本院九十三年度金上訴字第五一五號違反期貨交易法案卷第5頁）；被上訴人於93年4月22日選任楊俊彥律師為本院93年度金上訴字第515號違反期貨交易法案件之第二審辯護人，其委任狀所載上訴人之住居所仍為「台中縣大里市○○路○段○○巷○號」，有上開案卷附委任狀可證（參見本院上開刑事案卷第37頁）；而同日本院刑事庭承審法官行第一次準備程序時，於人別訊問時，訊問上訴人何以第一審判決將其住址寫為「七號」？上訴人答稱：
「不曉得」；而上訴人所選任之辯護人楊俊彥律師亦在場（見本院上開刑事卷第31至33頁）；惟被上訴人於93年4月30日再選任與楊俊彥律師同一事務所之劉北元律師為該案之第二審辯護人，其委任狀所載上訴人之住居所確仍為「台中縣大里市○○路○段○○巷○號」；有上開案卷附委任狀可證（參見本院上開刑法案卷第62頁）而本院93年度金上訴字第515號違反期貨交易法案件審理中，並未傳訊被上訴人，亦未送達該案判決正本予被上訴人等情，亦據本院調閱上開鈞院刑事偵審卷，審閱無訛。足證即使係上訴人本人或其選任之辯護人均疏於注意台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一一七七二號起訴書及台中地院九十二年度金訴字第二二號判決書所載上訴人乙○○之住址誤載為「台中縣大里市○○路○段○○巷○號」；甚且一再引用上開錯誤之地址。況本院93年度金上訴字第515號違反期貨交易法案件審理中，並未傳訊被上訴人，亦未送達該案判決正本予被上訴人等情，亦據本院調閱上開鈞院刑事偵審卷，審閱無訛。是上訴人主張本院93年度金上訴字第515號判決，該刑事判決書上載明上訴人之住所地為：「臺中縣大里市○○路○段○○巷○○號」；被上訴人對於上訴人之住居所係「臺中縣大里市○○路○段○○巷○○○號」，應知之甚稔；竟故意憑起訴書及第一審刑事判決書上誤載地址據為起訴云云，自無足取。
五、上訴人復主張：被上訴人於90年5月2日與上訴人簽訂協議書之時，即取得上訴人之身分證影本，被上訴人自上訴人之身分證影本之記載，業已知悉上訴人當時之戶籍地址為臺中縣大里市○○路○段○○巷○○號，乃被上訴人提起民事訴訟時，應以該地址為上訴人之送達處所，即不生無法送達上訴人之問題。足證被上訴人明知上訴人之住居所，故指為所在不明而與涉訟等語。惟查，被上訴人於90年5月2日與上訴人簽訂協議書之時，即取得上訴人之身分證影本，固為被上訴人所不爭執；然被上訴人取得上訴人之身分證影本，應在確認上訴人之身分。上訴人於本院準備程序並自承：「我與被告簽訂協議書後大部分都是以電話聯絡，這期間有見過四、五次面，兩次是在向上路的糖村咖啡屋，一次是在被上訴人的樓下，另外兩次是在我公司。其間沒有與被上訴人書信往返，都是電話或傳真，電話和傳真都是以公司的電話和傳真與甲○○聯絡。除了簽立協議書，有影印我的身分證影本，上面有我的住所外，其他時間並沒有提到我的住居所。」等語（見本院94年10月12日準備程序筆錄）。足見自90年5月2日簽訂協議書後，迄至93年7月6日被上訴向台灣台中地方法院提起九十三年度金字第九號損害賠償訴訟止，長達三年以上期間，兩造大都以公司電話與傳真聯絡，另有在台中市○○路之糖村咖啡屋或被上訴人樓下或上訴人公司在見過四、五次面外，兩造間均未提及或到過上訴人之住居所。則被上訴人於時隔三年後，於93年7月6日對上訴人向台灣台中地方法院提起93年度金字第9號損害賠償訴訟時，援引台灣台中地方法院檢察署91年度偵字第11772號起訴書及台中地院92年度金訴字第22號判決書所載上訴人之住址「台中縣大里市○○路○段○○巷○號」為其起訴狀內所載上訴人之住所；難認被上訴人有明知上訴人之住居所，故指為所在不明而與涉訟之情事。是上訴人上開主張，亦不足取。
六、上訴人再主張：上訴人於臺灣臺中地方法院92年度金訴字第22號違反期貨交易法案件審理過程中，被上訴人即已對上訴人提起附帶民事訴訟，由該法院以92年度附民字第323號受理;而上訴人接獲該法院刑事案件及附帶民事訴訟事件之通知，其信封皆載明送達地址為：「臺中縣大里市○○路○段○○巷○○號」，足徵該法院及被上訴人於刑事案件審理過程中均明知上訴人之住所，僅不過該法院在判決書上有所誤植等語；固提出郵務送達公文封為證。惟查：上訴人於92年5月15日經台灣台中地法院檢察署檢察官以違反期貨交易法，提起公訴後；被上訴人於92年7月11日向臺灣臺中地方法院提起附帶民事訴訟，並於該附帶民事訴訟起訴狀上記載上訴人住址為「台中縣大里市○○路○段○○巷○號」；臺灣臺中地方法院刑事庭，未經開庭，即於93年1月16日以92年度附民字第323號裁定移送該院民事庭，該裁定上記載上訴人之住址為「台中縣大里市○○路○段○○巷○號」；嗣該裁定送達上訴人時，因原處所查無此人而遭退回，經臺灣臺中地方法院逕依戶政查詢系統，查得上訴人戶籍住址為「台中縣大里市○○路○段○○巷○○號」後，再向該址對上訴人重為送達。嗣臺灣臺中地方法院民事庭受理上開附帶民事訴訟，亦未經開庭，逕以上訴人被訴犯罪事實，與侵害個人私權無涉，依法不得提起附帶民事訴訟為由，於93年5月20日以93年度金字第6號裁定駁回被上訴人之請求；上開裁定仍記載上訴人之住址為「台中縣大里市○○路○段○○巷○號」；而被上訴人於上開附帶民事訴訟程序中，亦未曾聲請閱卷審等情，業據本院調取上開附帶民事訴訟卷審閱無訛。是被上訴人自無從據以知悉斯時上訴人之正確戶籍住址為「台中縣大里市○○路○段○○巷○○號」。是上訴人據以主張被上訴人於上開附帶民事訴訟審理過程中，已明知上訴人之住所云云；實無足採。
七、末查，上訴人自承於93年5月5日將其戶籍遷至台中市南屯區昌明卷29之5號；則被上訴人於93年7月6日對上訴人向台灣台中地方法院提起93年度金字第9號損害賠償訴訟時，上訴人之戶籍住址已非「台中縣大里市○○路○段○○巷○○號」；縱上訴人主張其係子女學籍問題，始將戶籍遷至臺中市南屯區昌明巷二十九之五號，惟實際住居所仍為住址為「台中縣大里市○○路○段○○巷○○號」；然此為上訴人遷移戶籍之私人因素，非外人所能得知。且被上訴人若確實居住於戶籍所在地或未遷移戶籍，亦不生無法送達之問題。本件被上訴人於提起上開民事訴訟時，雖誤載上訴人住址為「台中縣大里市○○路○段○○巷○號」，致未合法送達；惟被上訴人承原審法官之命，請領上訴人戶籍，因上訴人未確實居住於戶籍住址，致原審向上訴人戶籍住址無法送達，經被上訴人聲請公示送達，原審法院准其所請，並於93年11月12日依被上訴人之一造辯論而判決被上訴人勝訴確定，原確定判決即屬適法。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人「明知」上訴人之住居所而指為所在不明之事實，既不足採；則上訴人執此主張原確定判決有當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟之再審理由云云，並據以提起本件再審之訴，即無理由，應予駁回。原審為駁回上訴人再審之訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，於本件判決結果不生影響，無予論述之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年12月29日
民事第二庭審判長法官童有德
法官蔡秉宸法官翁芳靜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官許美惠中華民國94年12月30日
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