裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第1329號判決
裁判日期：民國92年05月14日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一三二九號
原告甲○○訴訟代理人 劉法正 律師複代理人 林傳源 律師訴訟代理人乙○○律師被告經濟部代表人 林義夫 部長）訴訟代理人丁○○
參加人迪虹國際貿易有限公司代表人丙○○訴訟代理人 劉秋娟 律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年一月三十一日經訴字第○九一○六一○二五二○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國八十七年十一月二十一日以「萬里香」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十九類之肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬‧‧‧等商品，向原處分機關（原經濟部中央標準局，於八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經准列為審定第八八二九一九號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示）。嗣參加人以該審定商標有違異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定，檢具註冊第六五五六五二號「萬味香及圖（一）」、第六五五六五三號「萬味香及圖（二）」、第二○○四四號「萬味香」、第六五五六五四號「萬味香及圖」、第七八九三九六號「七里香」、第七六二○九七號「MONGLEESHANG及圖」、第七八九八九四號「MONGLEESHANG及圖」等商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖二所示），對之提起異議，經原處分機關審查以九十年十月十二日中台異字第八九○一六三號商標異議審定書為異議不成立之處分，參加人不服，提起訴願，經被告以九十一年一月三十一日經訴字第○九一○六一○二五二○號訴願決定書將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。原告不服該訴願決定，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命其獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：原訴願決定撤銷，訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標，是否構成近似？㈠原告主張：
⒈原告提起本案行政訴訟有權利保護之必要：
⑴按訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上
之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第四條第三項定有明文。本件源起於參加人對原告之審定第八八二九一九號商標提起異議。參加人因不服被告所為「異議不成立」之處分，繼而對之提起訴願程序中。於訴願程序中，該參加人為訴願人，而原告即屬參加人以外之利害關係人。其後被告做成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定，與原處分相較，此項決定當不利於原告。從而原告依前揭法條之規定，得向鈞院提起單純撤銷訴願決定之撤銷訴訟。
⑵訴願人以外之利害關係人得否逕對訴願決定提起救濟程序，於行政訴訟法
八十七年修法前，實務上固有不同之意見，最高行政法院（改制前行政法院）於八十六年四月份庭長評事聯席會議決議謂「按司法院院字第六四一號解釋謂：不服受理訴願官署之決定者，雖非訴願人亦得提起再訴願。但以因該決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益為限。又人民對於中央或地方機關之行政處分，祇須認為違法或不當，致損害其權利或利益者即得提起訴願、再訴願，至是否確有損害其權利或利益乃實體上應審究之事項，不得從程序上駁回其訴願、再訴願，本院著有六十九年判字第二三四號判例。專利權人既已主張因訴願決定從實體上審理，為不利於專利權人之論斷，且撤銷對其有利之原處分，致損害其權利，徵諸上揭解釋及判例意旨，自得提起再訴願，再訴願決定應從實體上審理。雖原處分經訴願決定撤銷，然專利權人既已提起再訴願，撤銷原處分之決定尚未確定，茍再訴願決定撤銷訴願決定，原處分仍維持。且參照司法院釋字第二一三號解釋，行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復法律上利益時，仍應許其提起行政訴訟。本案原處分回復對專利權人既有法律上利益，應許其提起再訴願。再訴願決定以其不合訴願要件，從程序上駁回，自有不合。再訴願人提起行政訴訟，仍具有權利保護要件，應將再訴願決定撤銷，著其從實體上審理。」。足見八十七年增修行政訴訟法第四條第三項之規定，不過係將前述實務之見解予以明文化耳。簡言之，原告既對該訴願決定提起行政訴訟，訴願撤銷原處分之決定即尚未確定。倘該訴願決定經高等行政法院撤銷，原處分仍可維持存在。原告既係為回復有利於己之原處分而提起撤銷訴願之訴，依前揭決議主旨，當仍具有權利保護要件。
⑶再者，訴願決定機關雖未指示被告應另為異議成立之處分，惟原告前於訴
願階段於九十一年一月十七日以參加訴願書主張原處分適法之理由中，詳述前開「萬里香」與「萬味香」、「七里香」於同一或類似商品並存註冊之事實，「萬里香」與「萬味香」、「七里香」非屬近似商標，應無商標法第三十七條第十二款之適用。惟被告審酌後，仍以「參加人陳述之意見，核無足採」為由，為原處分撤銷之決定。本案縱由被告重為處分，依訴願法第九十六條之規定，被告已無另行斟酌空間，而必須依前開訴願決定之意旨，做成評定申請成立之處分。又原告縱得對原處分提起訴願，被告亦無可能更改其先前之認定，而勢必做成訴願駁回之決定。故與其再浪費原處分及訴願程序之時間及精力，應准原告直接對不利之訴願決定提起撤銷之訴，始符程序經濟，避免時間和國家資源之耗費。
⒉系爭商標無商標法第三十七條第十二款規定之事由：
⑴按商標圖樣有相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得
申請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定：商標法施行細則第十五條第一項復規定：「商標圖樣之近似，以其有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之」。依原處分機關制頒之商標手冊，商標之審查，應就其圖樣，總括其各個部分，通體觀察之；商標近似與否，應異時異地隔離觀察，以為判定之標準；判斷商標近似與否，除就商標圖樣觀察外，應再斟酌商品特質、購買人、地域、創意、使用情形、知名度等因素。此外，前開商標手冊亦揭櫫文字排列雖相彷彿，惟本身各其特殊意義，足以辨識者，非屬近似之商標，例如：「千里馬」與「千里眼」。
⑵在系爭商標「萬里香」與據以異議之註冊第六五五六五二號「萬味香及圖
㈠」、第六五五六五三號「萬味香及圖㈡」、第二○○四四號「萬味香」、第六五五六五四號「萬味香及圖」等商標圖樣不構成近似：
①按中文「香」字指「芬芳的東西」而言，此乃國人皆知之習見文字。由
於「香」字有此隱喻之涵義，故一般食品廠商特別喜愛以之作為商標或服務標章圖樣之一部分，用以自我標榜其產製之商品美味可口。故商標註冊實務上，以「香」字作為商標或服務標章圖圖樣主要部分之一，於食品或食品零售、餐飲等與飲食相關之行業申准註冊者，實不勝枚舉。
此外，以本案爭執之「萬Ｘ香」型態作為商標圖樣之組合文字，申准註冊者不在少數，顯見「萬Ｘ香」為商標圖樣弱勢之部分，無從僅憑首尾「萬」、「香」二字辨識商品來源，其須組合其他文字，始具辨識力。
故實務上於同一或類似商品及服務，由不同主體所有、併存註冊之「萬Ｘ香」商標或服務標章所在多有，例如：
Ａ註冊第一八○四三五號「金萬家香」商標、註冊第一八○四三四號「
甘露萬家香」商標、註冊第二○六九三九號「金萬家香」商標、註冊第二○六九四○號「金萬家香」商標、註冊第七二三五二號「萬里香牌商標、註冊第六五五六五四號「萬味香」商標、註冊第六五五六五二號「萬味香」商標，指定使用在各種乾製、冷凍果蔬等商品。Ｂ註冊第一七四二五二號「正萬里香」商標、註冊第七一三四四六號「
賀囍萬家香」商標、註冊第七一三四九九號「萬里香」商標，指定使在糖果、餅乾、饅頭等商品。
Ｃ註冊第七○六三五○號「新萬里香」商標、註冊第七○六三四○號「
萬里香」商標、註冊第七○六三五一號「老萬里香」商標、註冊第六五五六五四號「萬味香」商標、註冊第六五五六五二號「萬味香」商標，指定使用在豆干、麵筋、麵麶等商品。
Ｄ註冊第七二二八八三號「萬葉香」商標、註冊第八二七七三三號「萬
里香」商標、註冊第一二八二五二號「萬味香」商標、註冊第四八○○○五號「萬家香」商標，指定使用在茶葉、茶等商品。
Ｅ註冊第一一八六九四號「萬里香」服務標章、註冊第一二七三三七號
「萬味香」服務標章、註冊第一五一四一三號「萬味香」服務標章，指定使用在肉品、產品零售等服務。
綜觀以上所舉之例，皆與系爭商標同以「萬Ｘ香」之型態，中間再結合不同之文字，做為商標或服務標章圖樣之一部分申請，由於「萬Ｘ香」已成商標弱勢部分，其識別性甚低，故其與其他文字結合之後所彰顯之涵意已有差異，得以令消費者清晰區分其為不同主體所有。
②另案中，被告曾為相同之認定：在中文部分雖皆有「易○網」，然以「
易○網」作為標章圖樣或標章圖樣之一部分，指定使用於從事網際網路相關業務所在多有，其經本局獲准註冊者亦不在少數識別性較為薄弱，‧‧‧審查其圖樣有無與他人之商標圖樣相同或近似時，仍應以其整體圖樣為準，‧‧‧以其有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用注意，隔離觀察，不致使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，尚不構成近似。
③由於「萬Ｘ香」為國內從事食品製造或提供相關業務之廠商特別喜愛以
之為商標或標章圖樣之組合文字，已如前述。是「萬Ｘ香」之商標態樣為商標圖樣之弱勢部分，識別性甚弱，職是，消費者對「萬Ｘ香」商標之注意應在中間使用之文字，而非僅憑「萬」、「香」識別商品之來源。故系爭「萬里香」與據爭「萬味香」商標，並無使消費者誤認混淆之虞之近似。尤其系爭「萬里香」商標圖樣上之中文「萬里香」，與據以異議之「萬味香及圖」等商標圖樣相較，前者由中文正體字「萬里香」所組成；後者除有中文「萬味香」三字外，尚另佐以繁複之圖形與外文，兩造圖樣之組成型態、整體構圖已有極大之差異，於外觀上有繁簡之別，予人寓目印象各異、足資區辨。又原告早在七十二年間即以「萬里香」作為行號名稱使用，並實際標示於肉品相關商品包裝上，使用迄今已有將近十九年之悠久歷史，於台南市亦為知名之小吃。原告以「萬里香」作為行號及商標名稱，係取其「萬里飄香、香聞萬里」之意﹔反觀據爭商標，其中文「萬味香」三字通俗簡易，從字面即可得知其所欲表彰之意涵為「萬味俱香」’二者所彰顯之概念完全不同。而其「萬里香」與「萬味香」中間所使用之「里」、「味」二字，皆甚為淺顯易辨其義之字，二者觀念不同，應堪確認。又於讀音方面，「里」、「味」二字讀音可資區別，其與「萬」、「香」結合後，連貫唱呼之間，並無足茲混淆之近似。從而，不問是外觀、觀念或讀音，系爭商標與據爭商標並無使消費者誤認混淆之近似可言。
⑶系爭商標「萬里香」與據以異議之註冊第七八九三九六號「七里香」商標圖樣不構成近似：
按「七里香」則為一種海桐科植物，花小而有芳香，「萬里香」為「萬里飄香、香聞萬里」之意，二者各有其所表彰之特殊涵義。而二中文起首特別引人注意之「萬」與「七」部分，於外觀、觀念或讀音上亦截然有別，而首字又為一般消費者唱讀辨識之重點，以其明顯之差異，消費者當一眼即能辨識二者字首明顯不同之處，而無虞混淆誤認，參酌前述審查要點，二者非屬近似。尤其在實務上已有「萬里香」與「七里香」於同一或類似商品中併存註冊之事實，例如：
①註冊第八二七七三三號「萬里香」商標與註冊第九四四七六一號「七里香」商標，指定使用在茶葉、茶等商品。
②註冊第九八九二六號「七里香連鎖茶舖（「連鎖茶舖」不在專用之內）
服務標章與註冊第一一五一一六號「萬里香」服務標章，指定使用在餐飲服務。
二者無使消費者誤認混淆商品或服務來源之近似，應堪認定。
⑷系爭商標「萬里香」與據以異議之註冊第七六二○九七號「MONGLEESHANG及圖」商標圖樣不構成近似：
系爭商標圖樣為單純中文「萬里香」三字，至參加人所有之據以異議註冊第七六二○九七號「MONGLEESHANG及圖」商標，為一圖案下書英文之「MONGLEESHANG」的設計。將兩造商標文字部分相較，「萬里香」與「MONGLEESHANG」在外觀即大相逕庭，消費者實無從誤認。何況，中文的人名、地名或店名以此類發音為主的名稱與英文互譯本無一定規則可循，欲將中文翻譯為外文現有多種不同的拼音依據與方法，有音譯亦有意譯，不一而足，同理，英文翻譯為中文亦呈現百家爭鳴狀態。「MONGLEESHANG」之中譯何其多，發音也與「萬里香」非必相干，「MONGLEESHANG」既非有意義之外文字，自難與「萬里香」產生直接聯想。是以二者除字義、外觀及讀音唱呼各異之外，圖樣繁複亦有不同，於異時異地通體隔離觀察，自無使人產生混同誤認之虞，亦非屬近似之商標。
⑸被告未尊重原處分機關之個案審查裁量權：
被告以原處分機關於八十六年五月三十日第二三○九九九號商標核駁審定書，認為「萬里香」與註冊第一二八二五三號「萬味香」、註冊第五六五四五七號「七里香及圖」商標之中文近似，而本案又為不近似之認定，其審查基準顯有不一致之處，從而系爭商標是否有無前揭法條規定之適用，即有再為斟酌之餘地云云。惟查原處分機關之處分並無不當之處，實無再為審酌之必要。蓋依前所述，實務上已有註冊第七二三五二號「萬里香牌」商標與註冊第六五五六五四號、註冊第六五五六五二號「萬味香」商標並存註冊，指定使用在各種乾製、冷凍果蔬等商品；註冊第七○六三四○號「萬里香」商標與註冊第六五五六五四號、第六五五六五二號「萬味香」商標並存註冊，指定使用在豆干、麵筋、麵麶等商品﹔註冊第八二七七三三號「萬里香」商標與註冊第一二八二五二號「萬味香」商標並存註冊，指定使用在茶等商品﹔註冊第一一八六九四號「萬里香」服務標章與註冊第一二七三三七號、註冊第一五一四一三號「萬味香」服務標章並存註冊，指定使用在肉品、產品零售等服務；以及註冊第八二七七三三號「萬里香」商標與註冊第九四四七六一號「七里香」商標，指定使用在茶葉、茶等商品；註冊第九八九二六號「七里香連鎖茶舖（連鎖茶舖不在專用之內）」服務標章與註冊第一一五一一六號「萬里香」服務標章並存註冊，指定使用在餐飲服務。前開「萬里香」與「萬味香」、「七里香」商標或服務標章併存註冊已久，於消費市場上亦未曾聽聞消費者有混淆誤認之情事，顯見消費者對業界習用之「萬Ｘ香」、「ＸＸ香」商標或服務標章有較高之識別力，不因二者均有習見習知之「萬」、「香」二字而誤認其為相同商品或服務來源之聯想。「萬里香」與「萬味香」、「七里香」非屬近似，至為灼然。原處分機關既容許前開「萬里香」與「萬味香」、「七里香」商標或標章註冊，益證其註冊並無違反商標法之規定。參酌行政程序法第六條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」，原處分之作成，並無違反行政自我拘束原則與平等原則，係為適法之處分。被告雖以前引第二三○九九九號商標核駁審定書所為「萬里香」與「萬味香」、「七里香」商標之中文近似，認為原處分機關應再為審酌，惟其商標圖樣有別，依個案審查原則，被告遽予比附援引，已有可議。尤其，該案申請人即參加人遭核駁之際並未依法提起行政救濟，尚難謂該商標核駁處分必得拘束他案。
⒊綜上所陳，系爭「萬里香」商標並無違反商標法第三十七條第十二款之規定。
㈡被告主張：
⒈按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得
申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。其適用應以兩造商標圖樣構成近似為前提要件；而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又商標圖樣在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形、記號相同近似，有一足以引起一般消費者混同誤認之虞者，即屬近似之商標。
⒉本件系爭審定第八八二九一九號「萬里香」商標圖樣上之中文「萬里香」，
與據以異議之註冊第六五五六五二號「萬味香及圖㈠」、第六五五六五三號「萬味香及圖㈡」、第二○○四四號「萬味香」、第六五五六五四號「萬味香及圖」等商標圖樣相較，僅中間字母「里」與「味」一字之差，又與註冊第七八九三九六號「七里香」商標圖樣相較，僅字首字母「萬」與「七」一字之差，復與註冊第七六二○九七號「MONGLEESHANG及圖」商標圖樣相較，中外文讀音亦屬混同，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費大眾產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於同一或類似之肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬‧‧‧等商品，原處分機關認系爭商標無首揭法條規定之適用，即有再為斟酌之餘地。被告爰將原處分撤銷，責由原處分機關重行審酌，另為適法之處分，並無不合。
⒊原告提起行政訴訟，主張系爭審定第八八二九一九號「萬里香」商標圖樣上
之中文第六五五六五三號「萬味香及圖㈡」、第二○○四四號「萬味香」、第六五五六五四號「萬味香及圖」、註冊第七八九三九六號「七里香」、註冊第七六二○九七號「MONGLEESHANG及圖」等商標圖樣並不近似，其理由無非以：「萬里香」與「萬味香」二者觀念不同；「七里香」則為一種海桐科植物，與「萬里香」各有其表彰之特殊涵意；另「MONGLEESHANG」之發音也與「萬里香」非必相干，故均非屬近似之商標。又「萬里香」與「萬味香」、「七里香」，在實務上有併存註冊之情形，於消費市場上未曾聽聞消費者有混淆誤認之情事云云。
⒋惟查，本件系爭商標圖樣與據以異議之諸商標構成近似，已如前述，況參加
人提起訴願時主張其前曾於八十五年五月十日以「萬里香MONGLEESHANG及圖」，指定使用於商標法施行細則第四十九條第二十九類之「仙草凍、愛玉凍、果凍、鳥蛋、皮蛋、鹹蛋」商品申請註冊，其後遭原處分機關八十六年五月三十日第二三○九九九號核駁審定書予以核駁，其理由為「經核本件商標圖樣上之中文『萬里香』與註冊第一二八二五三號『萬味香』、註冊第五六五四五七號『七里香及圖』商標之中文近似，且指定使用於同一或類似商品，依商標法第三十七條第一項第十二款之規定，應予核駁。」今原處分機關卻不認系爭「萬里香」商標與「萬味香」「七里香」近似，顯有雙重標準云云，並非無據；從而，原處分機關之審查基準既有不一致之處，被告爰將原處分撤銷，責由原處分機關通盤檢討重行審酌，並無不合。
㈢參加人主張：
按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為現行商標法第三十七條第十二款所明定。主管機關智慧財產局於商標手冊中，商標近似之判斷方法五明示：「凡商標在外觀、讀音或觀念上，有一足以產生混同誤認之虞者，即屬近似商標。」查：
⒈系爭商標「萬里香」與據以異議之註冊第六五五六五二號「萬味香及圖（一
）」、六五五六五三號「萬味香及圖（二）」、二００四四號「萬味香及圖」、六五五六五四號「萬味香及圖」等商標相較，商標圖樣之中文三字中首字「萬」與尾字「香」均相同，即屬外觀近似。至於原告爭執「萬Ｘ香」已為商標弱勢部分，然參加人於八十五年間以「萬里香MONGLEESHANG及圖」卻遭主管機關以該圖樣近似於「萬味香」及「七里香及圖」予以核駁，原告主張「萬Ｘ香」為弱勢部分，顯然無理由。
⒉系爭商標「萬里香」與另一據以異議之註冊第七八九三九六號商標「七里香
」相較，末二字「里香」完全相同，僅首字「萬」與「七」之不同，而「萬」與「七」都是數字，乃是形容「很多」，香聞數里之意，故「萬里香」與「七里香」不但外觀近似，在觀念上亦復雷同，自難謂非屬近似之商標。
⒊主管機關智慧財產局訂定之商標近似審查基準四中明示：「有左列情形之一
者，為讀音近似：‧‧‧（三）商標圖樣上之中文與外文讀音相同或相似，有混同誤認之虞者。例如：『麥當勞』與『McDonald's』、『吉利GEILLY』、『潔靈GEELY』等。」準此原則，系爭商標「萬里香」與據以異議之註冊第七六二０九七號「MONGLEESHANG」及七八九八九四號「MONGLEESHANG及圖」等商標，雖前者為中文，後者為英文，然讀音相似，因此亦應為近似之商標，兩造所指定使用之商品又屬同一或類似商品，故系爭商標已違反商標法第三十七條第十二款之規定，並無疑義。
綜上所述，系爭商標與據爭商標間之近似，無庸置疑，原告之訴無理由，爰請鈞院審酌駁回其訴之聲明。
理由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。其適用應以兩造商標圖樣構成近似為前提要件；而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又商標圖樣在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形、記號相同近似，有一足以引起一般消費者混同誤認之虞者，即屬近似之商標；而商標圖樣上中文與外文讀音相同或相似，有混同誤認之虞者，為讀音近似；復為原處分機關經濟部智慧財產局訂定之商標手冊中商標近似之判斷方法五及商標近似審查基凖四所明揭示。
二、本件原處分機關認：系爭審定第八八二九一九號「萬里香」商標圈樣上之中文「萬里香」，與據以異議之註冊第六五五六五二號「萬味香及圖（一）」、第六五五六五三號「萬味香及圖（二）」、第二○○四四號「萬味香」、第六五五六五四號「萬味香及圖」、第七八九三九六號「七里香」、第七六二○九七號「MONG
LEESHANG及圖」、第七八九八九四號「MONGLEESHANG及圖」等商標圖樣相較，非屬構成近似之商標，系爭商標之申請註冊，自無首揭法條規定之適用，乃為異議不成立之審定。參加人不服，提起訴願，經被告審議認本件系爭審定第八八二九一九號「萬里香」、商標圖樣上之中文「萬里香」，與據以異議之註冊第六五五六五二號「萬味香及圖（一）」、第六五五六五三號「萬味香及圖（二）」、第二○○四四號「萬味香」、第六五五六五四號「萬味香及圖」等商標圖樣相較，僅中間字母「里」與「味」一字之差，又與註冊第七八九三九六號「七里香」商標圖樣相較，僅字首字母「萬」與「七」一字之差，復與註冊第七六二○九七號「MONGLEESHANG及圖」商標圖樣相較，中外文讀音亦屬混同，於異時異地隔離觀察，能否謂無使一般消費大眾產生混淆誤認之虞，已待商榷；況參加人主張原處分機關於八十六年五月三十日第二三○九九九號商標核駁審定書，認為「萬里香」與註冊第一二八二五三號「萬味香」、註冊第五六五四五七號「七里香及圖」商標之中文近似，今於本案認不近似，其審查基準顯有不一致之處；又商標近似與否，並不受商品類別不同而受影響；從而，系爭商標是否仍無首揭法條規定之適用，即有再為斟酌之餘地；原處分機關遽為異議不成立之審定，嫌有未洽，遂為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法處分」之決定。原告不服該訴願決定，乃提起本件行政訴訟。兩造及參加人之主張，各如事實欄所載。
三、經查，系爭審定第八八二九一九號「萬里香」商標圖樣上之中文「萬里香」，與據以異議之註冊第六五五六五二號「萬味香及圖㈠」、第六五五六五三號「萬味香及圖㈡」、第二○○四四號「萬味香」、第六五五六五四號「萬味香及圖」等商標圖樣相較，僅中間字母「里」與「味」一字之差，又與註冊第七八九三九六號「七里香」商標圖樣相較，僅字首「萬」與「七」一字之差，復與註冊第七六二○九七號「MONGLEESHANG及圖」、第七八九八九四號「MONGLEESHANG及圖」等商標圖樣相較，中外文讀音亦屬混同，於異時異地隔離觀察，難謂無使一般消費大眾產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於同一或類似之肉乾、肉酥、肉脯、肉鬆、肉醬‧‧‧等商品，原處分機關認系爭商標無異議審定時商標法第三十七條第十二款規定之適用，顯與首揭其所訂定之商標手冊中商標近似之判斷方法五及商標近似審查基準四所揭示之原則有違。況查，參加人提起訴願時主張原處分機關於八十六年五月三十日第二三○九九九號核駁審定書，認為「萬里香」與註冊第一二八二五三號「萬味香」、註冊第五六五四五七號「七里香及圖」商標之中文近似，今於本案認不近似，其審查基準顯有不一致之處。綜上所述，系爭商標是否仍無首揭法條規定之適用，確有再為斟酌之餘地，原處分機關遽為異議不成立之審定，即有可議。從而，被告訴願決定將原處分撤銷，責由原處分機關通盤檢討重行審酌後，另為適法處分，委無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判斷結果不生影響，故不再逐一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年五月十四日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年五月十六日
書記官陳清容