裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第1191號判決
裁判日期：民國92年05月14日
裁判案由：商標評定
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一一九一號
原告信州企業有限公司代表人甲○○董事）訴訟代理人 黃文崇 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丁○○
參加人乙○○○○○○
Mrs.Gi訴訟代理人丙○○
蔡淑美律師右當事人間商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十一年一月三十一日經訴字第０九一０六一０二三七０號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國（下同）八十七年二月二十七日以「RobertaBaldini及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之毛筆、鋼筆、鉛筆、粉筆、蠟筆、錶筆、石筆等商品，向被告（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告准列為註冊第八五○二七○號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示）。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第三十七條第七款、第十二款，對之申請評定，經被告審查，認系爭商標與據以評定之註冊第六八七五二八號「Rwithbuckledevice」商標及註冊第六八七五二九號「ROBERTADICAMERINO」商標圖樣（下稱據以評定商標，圖樣如附圖二所示）構成近似，且所指定使用之商品屬同一或類似，而有商標法第三十七條第十二款之適用，以九十年五月二十二日中台評字第八八七一一八號商標評定書為申請成立之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⑴原處分及原決定均撤銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：⒈處理有關商標之事務，其委任代理人辦理者，未逐件向商標主管機關提出委任
書者，得否事後簽署委任書追認之？⒉系爭商標與據以評定商標是否構成近似？㈠原告主張：
⒈程序方面：
⑴被告均稱義商﹒朱莉安娜卡美利諾夫人（以羅勃特卡美利諾聞名及從事貿
易），依據卷附國籍證明，堪認其身分係個人云云，原告否認之，蓋依例稱為「Ｘ國」「商」者應係公司組織而非個人，而國籍證明僅證明其人格（含自然人及法人）所屬國籍，並非身分證明，且該國籍證明並無當事人之姓名、性別、年齡等足資辨別其身分之事項與公文程式條例第五條所定：人民之申請函應署名、蓋章、並註明性別、年齡、職業及住址之規定不符，其申請評定書類均無署名、蓋章並註明性別、年齡、職業及住址之規定不符，其申請評定之書類均無署名、蓋章並註明性別、年齡職業，已與上述法律規定不符，被告未命補正，據為評定之處分，自有違法，再行政訴訟法第五十七條第一項第一款亦就當事人書狀內應記載姓名、性別、年齡身分證明文件字號、職業及住所或居所詳為規定，為此懇請命被告提出經我駐外單位認證，其上並應記載其詳細姓名、性別、年齡及身分證明文件字號及職業之身分證明文件，始符法律規定。
⑵次按人民之申請函應署名、蓋章並註明性別、年齡、職業及住址，公文程
式條例第五條定有明文，又行政程序代理人應於最初為行政程序行為時，提出委任書，行政程序法第二十四條定有明文，及訴願人或參加人得委任代理人進行訴願，訴願代理人應於最初為訴願行為時，向受理訴願機關提出委任書，訴願法第三十二條及第三十四條亦有明定，茲本件參加人於向被告機關提出評定時並未署名、蓋章，亦未註明性別、年齡、職業等已有不符，雖其係以代理人丙○○名義申請評定，惟其所提委任狀係八十六年十一月十五日另案與原告無關之委任書，此閱該委任書附被告商標評定卷宗內可查，然原告係八十七年二月二十七日申請商標註冊，至八十八年五月十六日方准予登記，有註冊證附原處分卷可查，亦即原告在上述委任狀提出之後方提出申請並准登記，換言之，參加人在授權丙○○為代理人時，原告尚未申請登記，被告如何能預見原告必在一年後提出商標登記？是該委任書根本非為本件上訴人商標之評定所為授權甚明，其後訴願時，參加人亦以同一委任書為參加之委任，亦屬不合，原處分及原決定均未注意及之，且未命其補正均有違誤，行政程序與爭訟顯有瑕疵，原判決未予斟酌亦未說明何以不採理由自有未合，即與首揭法律之規定有違，且有判決不備理由之判決違背法令情事。
⒉實體方面：
⑴被告以原告所有註冊第八五○二七○號商標與①據以評定第六八七五二八
號商標（文字部分），其中主要部分即文字「ROBERTA」相同，復與②據以評定第六八七五二九號商標（圖形部分），其中Ｒ字母均作舞動狀設計，外觀上有使人認係源自同一來源之聯想，而認係近似商標云云，惟原告提出：
①豈能將原告之含文字與圖形之單一商標與據以評定之二個分別只有文字
或圖形之商標一併比較？此部分被告未提出任何說明，是否無法說明？②原告提出原告不同類但相同圖文之另一已核准註冊之第八三二七四五號
商標，此商標亦經異議，被告已以八十九年八月十七日中台異字第八九○九一六號函認異議不成立，其理由為：
Ａ文字部分ROBERTA為女子名，另有「BALDINI」及「DICAMERINO」足資區辨。
Ｂ二個Ｒ設計圖，其構圖意匠差別顯然等語，此部分均為被告所不爭執，則原告不禁要問：
ａ文字部分僅一個女子名之ROBERTA相同即認係近似，根本不合情理，加上BALDINI與DICAMERINO比較自已足分辨。
ｂ同一機關何以對二個Ｒ字圖形，先認定構圖意匠相彷彿，復認定為
構圖意匠差別顯然？是否應以被告在後之認定為準？還是根本沒有標準？顯然被告對二個Ｒ字圖形是否意匠相彷彿亦沒有把握，所以本件被告認定二圖形商標意匠彷彿顯非實在。
Ｃ此外復有行政院台八十九訴字第一九七五四號、台八十九訴字第一七
○五九號暨台八十九訴字第一九七○八號再訴願決定為非近似之認定，有決定書足憑，俱是認所謂近似商標云云並非實在。
Ｄ雖被告均以上述商標尚在行政救濟階段，尚未確定，不得執為本案有
利之論據云云，惟按行政行為應受法律及一般法律原則之拘束及行政行為非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第四條、第六條分別定有明文，本件有關原告之註冊商標與據以評定二商標無論在文字抑圖形，被告之行政機關在完全相同圖樣之案例上已為二商標差別顯然，非近似商標之認定，自應依上揭行政程序法規定不得為差別待遇，其所為訴願中之辯解自非正當理由，應予敘明。
⒊再「判斷商標之是否相同或近似，應以其構成商標之主要部分有無特別顯著
之差異為準」行政法院二十三年判字第二十號、二十五年判字第九號著有判例，而判斷主要部分，依大理院見解應係：「據吾人經驗上之法則觀察之，識別之成立及變更，要以事務足以惹人注意之主要部分為準，故苟有兩商標於此，就其主要部分分別觀察，顯有殊異之外觀，足使人一見瞭然，不致發生誤認者，則其附屬部分，縱有形跡類似之處，亦斷不至招人之混同‧‧‧」（大理院六年上字第一四二四號判例參照）尤其本件二商標圖樣雖均以英文字母「Ｒ」為設計基準，惟據以評定商標之Ｒ字均為反白，且在「Ｒ」字一直載之骨幹上有一皮帶扣環為其Ｒ字最醒目之主要部分，與原告之商標為Ｒ字全墨著色並無皮帶扣環，其主要部分顯有殊異之外觀，是使人一見暸然，否則依被告之認定凡以Ｒ字為商標者即均屬近似之前提下，自不應再有Ｒ字設計商標之註冊，惟提出所有「Ｒ」字形商標在據以評定商標登記各類前後分別提出申請並獲准登記與據以評定商標併存，亦即均為被告接受而准予登記，俱見本件原告商標應非近似。
⒋對鈞院八十九年訴字第二一一六號判決之陳述：
⑴該判決依參加人提出之據爭商標與據以評定之商標比較說明書，就其中所
提大樂連鎖量販店、福元批發倉庫連鎖量販店及家樂福倉庫連鎖量販店之廣告宣傳品上之標示，認以上著名通路業者之所以於原告之商品上標示參加人之中文名稱「諾貝達」，若非業者無法分辨，就是原告指示該業者以該中文稱之，即有難期待具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意而無混同誤認之虞云云，惟微論上述廣告品之真正，原告尚有爭執，該判決並未提示命原告辨認，且上述廣告均係就服飾一項所為之廣告，非本件據以評定商標適用之對象之貴金屬、寶石、手鐲、手鍊等物，二者根本不同，以此類彼已有未合，更何況該判決於理由欄第三點（原判決第二十一頁倒數第七行起）第二行竟對有關服飾之類似商標爭議之行政院台八十九訴字第一七○五九號、台八十九訴字第一九七五六號、台八十九訴字第一九七○八號再訴願決定書及參加人申請不成立之評定書，稱：「‧‧‧各該決定書、評定書據爭商標與據以評定之商標，核與本件不同，案情各異，且均未確定，本院自不受其拘束，尚不得據為本件有利之論證云云。」，一面將與本件商標所繫之商品（即貴金屬等物）無關之服飾廣告，據為判斷本件貴金屬等物商標有無混同誤認情事，一面卻又將前述有關服飾之商標認為與本件貴金屬等物商標不同，『案情各異』（既係案情各異，豈可以服飾之廣告作為貴金屬商標之認定依據？）不受其拘束，兩者豈非矛盾，是該判決亦有理由矛盾之違法明甚。
⑵再該判決理由欄第一點所述之參加人之商標並無「諾貝達」中文字樣，該
判決竟認為係商標之一部核與被告所提商標登記證上所載不符，又就算是服飾類商標，查參加人在服飾類之商標（即第二十五類），其提出之據以評定商標僅有登記第一○○六二三號文字「ROBERTADDICAMERINO」而已，無中文字樣亦無圖形，有該現尚在行政救濟中之經濟部訴願書、行政院再訴願書均已附呈於原告於原審八十九年九月二十日之準備書狀內可查，與本件據以評定商標有圖、有文，皆有不同，故僅憑一未為商標一部之中文「諾貝達」字樣即認係近似，自有所採證據矛盾之違法。
㈡被告主張：
⒈商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申
請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。而商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為商標法施行細則第十五條第一項所明定。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。
⒉查本件系爭商標圖樣上之外文、圖形，與據以評定商標圖樣上之圖形及外文
相較，其中外文部分有相同之「ROBERTA」一字，且均置於易引起一般消費者注意、予人印象較為深刻之字首位置；又其圖形部分，細微比對固可見其差異性，惟二者皆將外文字母Ｒ作舞動狀之設計；綜觀系爭商標整體之設計，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施普通所用之注意，其外觀上有使人認係源自同一來源之聯想，而致混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。
再查系爭商標復指定使用於與據以評定商標所指定使用之同一或類似之毛筆、鋼筆、鉛筆、彩色筆、白板筆、印水、墨汁、墊板、紙鎮、硯台盒等商品，從而系爭商標之申請註冊自有前開法條規定之適用。至於原告所舉行政院台八十九訴字第一七○五九號再訴願決定書撤銷被告中台評字第八八○四三五號商標評定書乙節，核其圖樣與本件系爭商標圖樣不同，要難比附援引，執為系爭商標應准予註冊之論據。另查審定第八三二七四五號前案，雖前經行政院以台八九訴字第一九七○八號再訴願決定書，認定兩造商標不近似在案，惟該案經本局重為不成立處分後，復經經濟部以經九十訴字第六三○三二二○號訴願決定書撤銷原處分到局，且查與本案案情類同之中台評字第八八七一一七號、第八八七一一九號商標評定書及中台異字第八八一六一號商標異議處分書，已認定兩造商標圖樣構成近似而為申請成立之評決或異議成立之審定，並經高等行政法院維持在案，併予敘明。又本件商標既應以有前開條款之適用而評決其註冊無效，則其是否另有同條第七款規定之適用，毋庸再予論究。綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈程序方面：關於原告質疑參加人委任狀之合法性及參加人為自然人或法人之部分：
⑴按「在中華民國境內無住所或營業所者，申請商標註冊及處理有關商標之
事務，應委任商標代理人辦理之」，商標法第九條第二項定有明文。又按「受任為商標代理人者，應檢附委任書，載明其代理權限」、「商標之各項申請違反有關法令所定之程序或程式而得補正者，商標主管機關應通知限期補正」，分別為商標法施行細則第八條第一項、第三條所明定。基於商標個案審查之原則，處理有關商標之事務，其委任代理人辦理者，固應逐件向商標主管機關提出委任書，方得為必要之行為，但事後得追認之，此有最高行政法院九十一年度七月二十二日之七月份庭長法官聯席會議決議及最高行政法院九十一判字第八三二號判決可資參照，合先敘明。
⑵按基於與外國人聯繫不便之考量，歷來於商標申請實務上，就外國人（包
括法人及自然人）於委任我國人民為商標代理人時，均立具概括委任書，授權代理人為該外國人處理一切商標事務，包括申請註冊、提起異議、撤銷、評定案及就上開案件為答辯等。代理人除於第一次申辦商標事務時將該委任書正本提出於商標主管機關外，爾後如再有申辦同一委任人之商標事務時，即僅提出該委任書之影本，並註明正本已於前案提出而加以援用，商標主管機關亦均認為適法，而予以受理，除非其最初之委任日期距今已逾五年，始得命其重行提出委任書。不惟如是，歷來審判實務上亦均認許此項行政慣例。現行行政程序法第二十四條第二項規定：「行政程序代理人應於最初為行政程序行為時，提出委任書」，故是項行政慣例固不宜再行援用，即依前述最高行政法院庭長法官聯席會議決議，基於商標個案審查之原則，處理有關商標之事務，其委任代理人辦理者，應逐件向商標主管機關提出委任書，方得為必要之行為。惟查本件商標評定係於八十八年十一月二日提出申請，是時行政程序法尚未開始施行，是無論基於對參加人為行政程序行為當時對於行政慣例之正當且合理信賴之保護，或是基於行政法規不得溯及既往發生效力，以致剝奪人民基於合理信賴所取得之權利之行政法理，均不容逕以前揭規定而率予否定參加人之委任狀於評定程序之合法性，而應予參加人適當補正之機會，前揭決議亦肯認就上述問題，得以事後追認之方式予以補正。參加人爰補呈當事人所親筆簽署之追認書以資追認之。
⑶原告與參加人間纏訟之案件甚多、原告一再於此等爭訟間就委任狀之合法
性及參加人之身分提出質疑，惟均遭本院或最高行政法院否定其主張，茲援引相關判決理由於後，以供本院參酌：
①最高行政法院九十一年度判字第一一五五號判決謂：「查參加人於原審
委任訴訟代理人參加訴訟，指訴系爭商標與其申准註冊在先之據以評定商標近似，又使用於同一或類似商品，被上訴人評定其註冊為無效，於法無違等情，並提出經公證且經我國駐外機構認證之委任書，已足以辨識其當事人之身分。是原判決縱未依行政訴訟法第二百零九條第一項第一款、第二款詳細記載當事人之性別、年齡等項，尚難認為判決不適用法規或適用不當，亦無當然違背法令之情形。次查商標代理人，除委任契約另有限制外，得就關於商標之全部事務為一切必要之行為。為商標法第十條第一項所明定。原判決已說明參加人申請評定系爭商標之註冊為無效，經委任代理人，於原處分卷評定申請書附有委任書影本（正本參照八十六年九月十五日申請之第七七六五六六號商標異議案）等情。
則其商標代理權如未受限制，有為關於商標保護之必要行為權限，能否謂為對於申請註冊在後之系爭商標無申請評定為無效之權限，已非無疑。況參加人於原審合法委任訴訟代理人，續指訴系爭商標應評定為無效之事實，委任書之委任人署名，與評定申請書所載申請人之外文姓名符合，即已承認申請評定之代理行為，是上訴人認參加人之代理人申請評定系爭商標為無效之代理權有欠缺云云，並不可採。．．．至於上訴人提出本院九十一年度判字第八三二號判決廢棄原法院另件判決之例，為商標異議事件代理權有無之事實認定，與本件評定事件尚非相同，難據以認為本件亦有違背法令之情事。上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，上訴應予駁回」。
②最高行政法院九十一年度判字第一一五六號判決（理由與意旨均同九十一年度判字第一一五五號判決）。
③最高行政法院九十一年度判字第一七二九號判決謂：「查商標異議，非
不可委任代理人提出。本件參加人對於系爭商標之審訂准予註冊提出異議，係委任代理人丙○○為之，當時已附有委任書影本，雖不盡合法，然參加人之後於原審又合法委任同一人為訴訟代理人，續指訴系爭商標之審定准予註冊應予撤銷之事實，其委任書上委任人之署名，與異議申請書所載申請人之外文姓名符合，即已承認原委任提出異議之代理行為，實無不合。是上訴人認參加人委任代理人提出異議為不合法，尚非可採。其所引據之本院九十一年度判字第八三二號判決，並未論及本院最近見解認為提出異議時代理權欠缺可以事後追認之部分，於本件已有事後追認之情形，無採據之餘地。上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回」。又就本件參加人委任狀之合法性及身分之問題，本院亦於九十年度訴字第六二三一號判決就參加人與另一當事人（啟大織襪有限公司）間之行政爭訟宣示如下意旨：「本件參加人在中華民國境內並無住所或營業所，此有國籍證明書附於原處分卷可稽，依前揭規定，其對系爭商標申請評定，自應委任商標代理人，並向被告提出委任書，方符法定程式。經查，原處分卷所附評定申請書，僅由代理人丙○○蓋章，而所附委任書係影印本，僅於左上角加註：『正本請參照民國八十六年九月十五日申請之第七七六五六六號商標異議案』等語，則能否謂已依法定程式提出委任書，固非無疑義。惟參加人於訴願及本院已提出委任書委任丙○○為訴訟代理人，並經參加人親自簽署委任書追認上開申請評定之委任，故本件丙○○於原處分機關所為評定之申請應認已生合法委任之效力，原告主張原處分程序之代理權之欠缺，難謂業已依法追認，原處分及訴願決定於代理權欠缺之情形下逕為處分，有違背法令而應予撤銷一節，自非屬有據」，亦可資參酌。
⒉實體方面：
⑴按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆或誤認
之虞者」及商標圖樣「相同或近似於他人同一或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，分別為商標法第三十七條第七款及第十二款所明定。所謂「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆或誤認之虞者」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有致消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。至商標近似與否，應就其主要部分隔離觀察以為判定之標準，縱兩商標對照比對能見其差別，倘異時異地隔離觀察則不易見，而有引致他人發生混同誤認之虞者，仍不得謂非近似之商標，上述見解迭經行政法院著有判例可稽。又商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；商標圖樣上中文或外文有一完全相同，或其上之外文，有一單字相同或相似，或圖形形狀與文字形狀相同或相似有混同誤認之虞者，為外觀近似；商標圖樣上之圖形意義相同，有混同誤認之虞者，為觀念近似，凡此均為「商標近似審查基準」第一點、第二點之第㈤、㈧、與第三點之㈦所明示。
⑵查「ROBERTADICAMERINO」及「R(withBuckledevice)」均係參加人
首創之著名商標，上開商標除於申請人母國及世界各國如阿根廷、澳大利亞、巴西、中國大陸、加拿大、丹麥、香港、日本、韓國、尼加拉瓜、挪威、巴拿馬、斐濟、瑞典、新加坡、斯里蘭卡、土耳其、泰國、委內瑞拉、美國、英國及世界智慧財產權組織廣泛註冊，在世界各地，此二商標已形成緊密之結合，絕大多數的消費者均瞭解標示有上開二商標之產品揭係由參加人所提供，並肯認其優良品質。參加人除上開二商標外，亦首創「 諾貝達麗卡密莉娜 」（與ROBERTADICAMERINO發音近似）商標，並以「ROBERTA」中譯「諾貝達」之名馳名於華人世界。於我國，「ROBERTADICAMERINO」及「R(withBuckledevice)」以及「諾貝達麗卡密莉娜」之註冊最早可溯及於六十七年，參加人之上開系列商標即已分別於我國陸續獲准註冊為第一○○三三一、一○○三三二、一○○三六六、一○○三六
七、一○○六二三、一○○六二四、一○○八八九、五七三二三八、五七三二九一．．．等數十件商標，且多數均已獲准延展、持續使用至今。多年來參加人將上開系列商標及品牌靈活運用於各項商品，其商標及產品之使用相當多元化。此外，參加人自八十二年起即在我國授權海馬服裝工業股份有限公司生產、製造各種服飾、衣著、床罩、被褥等商品，每年並支出龐大之廣告費用，宣傳行銷參加人之上揭商標暨品牌之商品，使得標示有上開商標之商品品質及商譽不僅在國際間，抑且在我國均享有相當之知名度，而廣為一般消費大眾所熟知，故於消費者之認知上，對於參加人之商標品牌形象之認知，不僅止於商標圖樣本身，且包含「Ｒ」字概念及「ROBERTA」以及「諾貝達」等字樣，亦即提及「Ｒ」字概念及「ROBERTA」以及「諾貝達」，即等同於參加人之商標及品牌形象，上開事實之證據資料均附評定卷可稽。
⑶本件系爭商標與參加人於評定程序所據以評定之二商標相較，其均含有相
同外文「ROBERTA」及外文字母「Ｒ」作舞動狀之設計圖形，異時異地隔離觀察，於外觀上及觀念上，難謂無使一般消費者混同誤認，應屬近似商標。甚至連著名通路業者都誤將原告商品誤標為參加人之商品名稱（如「ROBERTA」及「諾貝達」商品）之情形亦所在多有，此若非業者無法分辨，即為原告刻意指示通路業者標示以該等名稱。如係前者，實難期待具有普通知識經驗之一般商品購買人購買時施以普通所用之注意，而無混同誤認之虞；如係後者，則益徵原告有意使用極為近似於參加人據以評定商標之據爭商標。此部分事實之證據資料，亦附評定卷可稽。核原告之所為，直如公開剽竊，倘准予註冊，則將置參加人、消費者及相關業者之權益於何地？是其自應有商標法第三十七條第七款及第十二款規定之適用。
⒊據上論結，本件原告主張殊不足採，被告評決系爭註冊第八五０二七０號「
RobertaBaldini及圖」商標為無效，殊無違誤。為此，請判決駁回原告之訴。
理由
一、按「在中華民國境內無住所或營業所者，申請商標註冊及處理有關商標之事務，應委任商標代理人辦理之」，商標法第九條第二項定有明文。又按「受任為商標代理人者，應檢附委任書，載明其代理權限」、「商標之各項申請違反有關法令所定之程序或程式而得補正者，商標主管機關應通知限期補正」，分別為商標法施行細則第八條第一項、第三條所明定。基於商標個案審查之原則，處理有關商標之事務，其委任代理人辦理者，固應逐件向商標主管機關提出委任書，方得為必要之行為，但事後得追認之，此有最高行政法院九十一年度七月二十二日之七月份庭長法官聯席會議決議及最高行政法院九十一判字第八三二號、九十一年度判字第一一五五號、九十一年度判字第一一五六號、九十一年度判字第一七二九號等判決可資參照。本件參加人於本院已提出委任書委任丙○○為訴訟代理人，並經參加人親自簽署委任書追認上開申請評定之委任，故本件丙○○於原處分機關所為評定之申請應認已生合法委任之效力，從而原告主張原處分程序之代理權之欠缺，難謂業已依法追認，原處分及訴願決定於代理權欠缺之情形下逕為處分，有違背法令而應予撤銷云云，自屬無據，合先敘明。
二、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識、經驗之商品購買人於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第一、二項亦有明文。
三、本件被告以：系爭商標圖樣圖樣上之外文、圖形與據以評定之註冊第六八七五二八號「Rwithbuckledevice」商標圖樣上之圖形及註冊第六八七五二九號「ROBERTADICAMERINO」商標圖樣上之外文相較，其中外文部分有相同之「ROBERTA」一字，且均置於易引起一般消費者注意、予人印象較為深刻之字首位置；又其圖形部分，細為比對固可見其差異，惟二者皆將外文字母Ｒ作舞動狀設計；綜觀系爭商標整體設計，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時實施以普通所用之注意，其外觀上有使人認係源自同一來源之聯想，而致混同誤認之虞，應屬構成近似之商標；再查系爭商標復指定使用於與據以評定商標同一或類似之毛筆、鋼筆、鉛筆、彩色筆、白板筆、印水、墨汁、墊板、紙鎮、硯台盒等商品，從而系爭商標申請註冊自有首揭法條規定之適用，而為申請成立，系爭商標註冊無效之處分；至另有無違反同法條第七款之規定，則無庸論究之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
四、原告於本件行政訴訟中訴稱：系爭商標係由英文字與圖構成，而據以異議商標卻分屬二個商標分別為英文字與具皮帶扣之Ｒ字圖樣，任何單一商標與原告所有字與圖商標，在外觀上迥然有別，原處分書竟將二者合併予以觀察，再以之與系爭商標圖樣相互比較，致稱二者為近似商標，顯有違誤；再者，本件二商標圖樣雖均以英文字母「Ｒ」為設計基準，惟據以評定商標之Ｒ字均為反白，且在「Ｒ」字一直載之骨幹上有一皮帶扣環為其Ｒ字最醒目之主要部分，與原告之商標為Ｒ字全墨著色並無皮帶扣環，其主要部分顯有殊異之外觀，是使人一見暸然，否則依被告之認定凡以Ｒ字為商標者即均屬近似之前提下，自不應再有Ｒ字設計商標之註冊，惟提出所有「Ｒ」字形商標在據以評定商標登記各類前後分別提出申請並獲准登記與據以評定商標併存，亦即均為被告接受而准予登記，俱見本件原告商標應非近似云云。惟查：
⒈本件系爭商標圖樣上之外文、圖形，與據以評定商標圖樣上之圖形及外文相較
，其中外文部分有相同之「ROBERTA」一字，且均置於易引起一般消費者注意，惟二者皆將外文字母Ｒ作舞動狀之設計；綜觀系爭商標整體之設計，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施普通所用之注意，其外觀上有使人認係源自同一來源之聯想，而致混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。再查系爭商標復指定使用於與據以評定商標所指定使用之同一或類似之毛筆、鋼筆、鉛筆、彩色筆、白板筆、印水、墨汁、墊板、紙鎮、硯台盒等商品，從而系爭商標之申請註冊自有前開法條規定之適用。
⒉原告所舉行政院台八十九訴字第一七○五九號再訴願決定書撤銷被告中台評字
第八八○四三五號商標評定，另被告審定第八三二七四五號前案，前經行政院以台八九訴字第一九七○八號再訴願決定書，認定兩造商標不近似在案乙節，核各該商標圖樣與本件系爭商標圖樣不盡相同，且屬另案是否妥適之問題，尚難比附援引執為系爭商標應准予註冊之論據。
五、綜上所述，原告起訴意旨均不可採，被告以系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似，並指定使用於同一或類似商品，有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，而為申請成立，系爭商標之註冊無效之處分，並說明系爭商標是否另有違反同法條第七款之規定，已無庸再予論究，揆諸首揭規定，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十二年五月十四日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年五月十六日
書記官陳清容