裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第1930號民事判決
裁判日期：民國100年09月21日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣臺中地方法院民事判決100年度訴字第1930號原告 林炳坤 被告 蔡絹 上列當事人間確認債權不存在等事件，經本院於民國100年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落於臺中市○○區○○段一七三之二地號、一七三之三○地號及一七三之三一地號土地及其上建物即同段一三七八建號，門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號建物，經臺中市清水地政事務所以清登資字第○二八四七○號收件，於民國九十九年二月十日登記，共同擔保以原告為債務人之民國九十九年二月九日之金錢消費借貸總金額新臺幣參佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。查本件原告主張被告對原告之消費借貸債權已因原告清償而消滅，原告為擔保該債務所設定之抵押權應予塗銷，被告則否認兩造間有消費借貸關係存在，並拒絕塗銷原告為擔保前揭消費借貸債務而設定之抵押權。從而，原告就兩造間之消費借貸關係是否已因原告清償而消滅及原告可否請求被告塗銷抵押權設定登記即有重大確認利益。是以，原告提起本件訴訟，請求確認被告就抵押權擔保之消費借貸債權不存在，及請求被告塗銷該抵押權設定登記，有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
貳、事實摘要：
一、原告主張：原告於民國99年2月9日向被告借款新臺幣（下同）3,000,000元，約定清償日為100年2月8日（下稱系爭借款），年利率為2.3%。為擔保前揭金錢消費借貸，原告並將其所有坐落於臺中市○○區○○段173-2、173-30與173-31地號土地及其上建物即同段1378建號，門牌號碼臺中市○○區○○路○○號建物（下稱系爭不動產），於99年2月10日設定普通抵押權（兩造共同委託代書 李秀麗 辦理，經臺中市清水地政事務所以清登資字第028470號收件，下稱系爭抵押權）予被告。嗣原告分別簽發均以臺灣中小企業銀行沙鹿分行為付款人，經訴外人 何沛晨 及 林錫鴻 背書之發票日99年2月28日、票號AU0000000號、面額69,000元，及發票日100年2月10日、票號AU0000000號、面額3,000,000元之支票共2紙（下稱系爭支票）以清償系爭借款本金3,000,000元及利息69,000元，系爭支票業經被告提示而兌現。原告清償系爭借款後，請求被告協同塗銷系爭抵押權設定登記，詎遭被告拒絕。系爭抵押權所擔保之系爭借款債務既經清償而不存在，基於抵押權之從屬性及所有權，爰提起本件訴訟，並聲明如主文第1、2項所示。
二、被告則以：伊確有提示系爭支票並獲兌現，惟面額69,000元之支票係原告未經被告許可簽發被告支票，且屬被告原來30,000,000元之紅利；原告雖簽發該面額3,000,000元支票欲向其借款，惟其不可能也不願意借錢給原告。系爭抵押權設定亦非被告設定，而係原告單獨與代書設定等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
參、經查，被告已提示系爭支票並均獲兌現。原告於99年2月10日將其所有坐落於臺中市○○區○○段173-2、173-30與173-31地號土地及其上建物即同段1378建號，門牌號碼臺中市○○區○○路○○號建物設定普通抵押權予被告，設定權利範圍均為1分之1，共同擔保原告於99年2月9日借款予被告之債權3,000,000元。被告曾以原告與訴外人何沛晨為被告，向臺灣臺中地方法院檢察署提出告訴，指訴原告與何沛晨涉犯詐欺及使公務員登載不實罪嫌，業經臺灣臺中地方法院檢察署以100年度偵續字第43號不起訴處分書處分。系爭支票之帳戶1770-2號係原告所有之臺灣中小企業銀行支票存款帳戶。有系爭支票、系爭不動產之土地登記第二類謄本、臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵續字第43號不起訴處分書（下稱系爭不起訴書）、原告所有之臺灣中小企業銀行1770-2帳號支票簿封面（下稱系爭支票簿封面）及原告前揭支票存款帳戶之印鑑卡附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
肆、本件關鍵爭點：
一、兩造間是否於99年2月9日成立消費借貸關係？原告是否為擔保系爭借款債務而設定系爭抵押權予被告？
二、系爭抵押權所擔保之系爭借款是否業經清償而消滅？原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記是否有理由？
伍、得心證之理由：
一、關於爭點一：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。次按消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定，民法第3條第1項所謂依法律之規定有使用文字之必要者，即不包含消費借貸契約之訂立在內，最高法院著有27年上字第3240號判例可資參照。
㈡原告主張其於民國99年2月9日向被告借款3,000,000元，
約定清償日為100年2月8日，利率以2.3%計算；為擔保前揭借款，原告並設定系爭抵押權予被告。被告則以其不可能借錢予被告，其並未同意設定系爭抵押權等語抗辯。查兩造間雖未簽訂書面之消費借貸契約，惟依前揭判例意旨，消費借貸關係之成立無須以書面為之，再查，被告前曾以原告涉嫌詐欺提起告訴，經臺灣臺中地方法院檢察署以100年度偵續字第43號不起訴處分書處分，系爭不起訴書認定略以：…㈠告訴人（即本案被告）於99年5月20日，前來本署申告被告林炳坤（即本案原告）詐欺時，係指訴：林炳坤擅自由其住處抽屜取用新光銀行之支票，且未經其同意即開立發票日為99年2月10日、2月11日、2月15日，金額分別為120萬、100萬及80萬元之支票，當時其並不知情，係林炳坤事後告之（知）有在支票存聯上記載『借』字，因為缺款急用，所以在未告知其同意之情形下，即行簽發借用，並聲稱過完年後即會還款，但迄因（今）一直未還等語。然於原偵查程序進行中，竟改證稱：其交付300萬元與林炳坤做保單，但林炳坤將錢拿走並未幫其保險，其要告林炳坤未將保單交付之事實等語。既告訴人就被告如何取得其所有之300萬元款項之緣由前後指訴不一，則被告林炳坤是否有告訴人所稱之「詐欺」(抑或為初始之「竊盜、偽開支票」？）事實，容有所疑。㈡又證人即告訴人與被告林炳坤之共同友人 王天生 到庭證以：其不知道蔡絹何時借款予林炳坤，之前2人借款之事其並不知情，是蔡絹、林炳坤事後分別打電話告知，其始知悉此事等語；證人即為告訴人與被告辦理抵押權設定之代書李秀麗則證稱：係蔡絹與林炳坤談妥後一起來事務所找其設定抵押權，蔡絹一進來就說設定300萬元，說要借款予林炳坤，林炳坤要辦理設定予蔡絹，設定1年，應該是設定到100年2月8日，因為借款1年，但因為其助理或地政事務所人員誤繕，寫成110年2月8日，但事後當事人已合意更正成100年2月8日等語甚明。足證告訴人確係「借款」300萬元予被告林炳坤後，再委任李秀麗代書為被告林炳坤設定抵押權予告訴人。是被告林炳坤上開辯詞尚非洵無足採。告訴人指訴容有不實之虞。㈢再者，被告林炳坤已開立發票日為100年2月10日之300萬元支票予告訴人收執，且該紙支票已經告訴人提示兌現之事實，為告訴人與被告一致是認，核與證人李秀麗證述該筆借款之清償期限係1年，故設定抵押權至100年2月8日等情節相符，並有該紙支票影本附卷可稽。益徵該筆300萬元確係告訴人與被告林炳坤間之借款；並非告訴人用以購買保險之款項無訛。又被告林炳坤曾開立發票日為99年2月28日，票面金額為6萬9,000元之支票1紙予告訴人，該事實亦為2人所不否認，且有該紙支票影本在卷可佐。然告訴人初始係陳稱：林炳坤將這筆錢交付時，說是向其借款要給其之利息，其就跟林炳坤說不要這筆錢等語；事後竟改稱：6萬9,000元係其購買保險之佣金，並非借款利息等語。顯見告訴人之前後指訴有相互矛盾之處，自當不得驟信。況徵諸常情，該筆6萬9,000元款項若係保險佣金，與此保險事務全無關係之被告林炳坤之子林錫鴻與被告 何沛宸 ，何須在該紙支票背書擔保。
㈣告訴人雖堅持被告林炳坤收受300萬元款項後未替其投保，其從此即未再委託被告林炳坤為其投保國泰人壽保險等語。惟經函詢國泰人壽公司告訴人歷年投保紀錄後，查得告訴人於被告林炳坤取得300萬元款項後，仍於99年3月22日、99年4月19日，投保「金好鑽養老保險」於99年6月8日投保「超利HIGH年金甲型」等人壽保險；有告訴人歷年投保明細資料1份在卷可證。且該紙投保明細資料內容，顯與告訴人於99年8月9日提出之刑事告訴狀中證物一所附之保單明細表內容不符。則告訴人提出之保單明細表是否符於告訴人真正投保之事實，亦屬可疑。況告訴人既稱被告林炳坤未交付300萬元保單後，即未再委託被告林炳坤向國泰人壽公司投保等情，何以告訴人自99年3月後仍有國泰人壽公司之上開3筆投保資料。亦可佐證告訴人之指訴內容顯有不合常情之處等語，而對本件原告為不起訴處分，有系爭不起訴處分書在卷可查。再查，系爭支票均係原告以其所有之臺灣中小企業銀行沙鹿分行支票簿簽發，亦有系爭支票簿封面及原告該銀行支票存款印鑑卡附卷可稽。是以，被告雖稱面額69,000元之支票係原告未經被告許可簽發被告支票、其不可能借錢予原告亦未同意設定系爭抵押權等語，然綜合上述相關證據，倘若兩造間並未於99年2月9日成立消費借貸關係，為何被告會於事後告知兩造共同友人即王天生原告有向其借款之事？又為何被告至訴外人即代辦系爭抵押權設定申請代書李秀麗之事務所，被告旋即告知李秀麗其要借款予被告，原告要將系爭不動產設定系爭抵押權以為擔保？況面額69,000元之支票發票人為原告，該支票存款帳戶亦屬原告所有而非被告，且被告亦曾指訴原告將面額69,000元之支票交付予自己時，並表示該支票是向其借款應支付之利息，當時被告跟原告表示自己不要這筆錢等語（詳參系爭不起訴處分書），足證被告確曾借款予原告，而面額69,000元支票為系爭借款之利息。是以，被告抗辯該支票為原告盜開被告支票云云，顯屬無憑，而原告主張兩造間於99年2月9日成立消費借貸契約，原告將系爭不動產設定系爭抵押權擔保前揭借款債務等語，即屬有據而為可信。
二、關於爭點二：承前所述，兩造間於99年2月9日成立消費借貸契約，原告並設定系爭抵押權擔保前揭借款債務。經查，被告對其已提示並兌現系爭支票並無爭執（見本院100年9月7日言詞辯論筆錄），復未能舉證兩造間有其他法律關係存在。次由該面額3,000,000元之支票發票日為100年2月10日，與原告主張之系爭借款約定清償日即100年2月8日時間相近一節觀之，原告主張其簽發該面額3,000,000元支票予被告係為清償系爭借款本金，即屬可信。再者，該面額69,000元支票係原告簽發予被告以清償系爭借款之利息，已如前述。綜上，原告已清償系爭借款之本金與利息，應堪認定。從而，系爭抵押權擔保之99年2月9日消費借貸債務既因原告清償而消滅，依抵押權之從屬性及所有權，原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，即屬於法有憑，應予准許。
三、綜上所述，被告就系爭抵押權所擔保之債權已因原告清償而不存在，被告應塗銷系爭抵押權設定登記；原告請求確認系爭抵押權擔保之兩造間於99年2月9日之消費借貸債權不存在，並依抵押權之從屬性，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，均有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與上開判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年9月21日
民事第三庭法官曹宗鼎上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年9月21日
書記官洪千羽