臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第388號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第388號刑事判決

裁判日期：民國96年05月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第388號上訴人即被告甲○○
現另因案臺灣臺南監獄臺南分監執行中選任辯護人 林瑞成 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1473號中華民國96年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第11378號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，販賣毒品所得新臺幣伍萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國（下同）91年間，因違反毒品危害防制條例案件（施用第一級毒品罪及第二級毒品罪），經本院判處有期徒刑八月、五月，定應執行刑有期徒刑十一月確定，至93年9月13日執行完畢，猶不知悔改，復自95年5月間某日起至5月29日止與 蔣美忠 （蔣美忠否認與被告甲○○認識，另案由檢察官偵辦）基於共同販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，由甲○○以0000000000號行動電話為聯絡方法，經買毒者 徐敬洲 以電話聯絡後，分別於國道一號高速公路新市○○道附近之億豐家俱行前及徐敬洲位於臺南縣新市鄉○○路○○號住處前，每次均以新臺幣（下同）一萬四千元之代價，出售5分重之第一級毒品海洛因1包予徐敬洲，先後在新市○○道附近之億豐家俱行前販賣2次，在徐敬洲位於臺南縣新市鄉○○路○○號住處前販賣2次，計販毒所得五萬六千元。嗣經警於95年6月8日經警持原審法院法官核發搜索票，至徐敬洲位於臺南縣新市鄉○○路○○號住處搜索，查獲徐敬洲施用第一級毒品犯行，而循線查獲。
二、案經臺南市警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：本件被告甲○○於原審言詞辯論終結前，對於警卷、偵查卷及原審卷內，被告之警訊筆錄、偵訊筆錄，及所有傳聞證據，均同意為證據方法，且對證據能力，未為異議且於原審準備程序及審理時均有選任辯護人，審理時復就各該證據進行辯論，於本院準備程序及審理時，亦未聲明異議(詳原審卷第61頁)，前述證據復無顯不可信之情況，茲審酌採納該等傳聞證據，無礙被告與辯護人等於程序上之詰問權利，認前開傳聞證據，因而合於刑事訴訟法第159條之1、之
2、之4、之5等規定，因而具備證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於上開時、地先後4次，每次以一萬四千元向蔣美忠購買第一級毒品海洛因，惟辯稱：伊係與徐敬洲共同出資購買，由其出面付款並向蔣美忠拿取毒品後，將毒品交付予徐敬洲，無販賣毒品之犯行等語。辯護意旨則以：被告係受徐敬洲請託而代為向蔣美忠購買毒品，且蔣美忠在交貨時，均共同前往，被告並未獲得出賣人應得之利益，被告之行為態樣，應係幫助販賣毒品，並非販賣毒品云云。
二、惟查被告甲○○確與另一不詳姓名約30歲之男子於上開時、地將第一級毒品海洛因販售予徐敬洲，先後4次，每次販售一萬四千元等情，業據被告甲○○於警訊時，坦白承認(詳警卷第3頁)，核與徐敬洲於警訊時供稱：
「我都用家中電話00－0000000撥打綽號 江明 之0000000000號行動電話連絡後購買海洛因」、「大約從95年5月初向他購買，每次向他購買一萬四千元買過4、5次」(詳警卷第1頁)，偵查中結證供稱：「我從95年3月間起至6月初為警查獲止，均有施用第一級毒品海洛因」、「甲○○於93年間認識，95年4、5月間曾打電話告訴我，如果我有需要海洛因可以找他，因為朋友那邊有」、「與甲○○交易毒品4、5次，我是用0000000號、0000000000號撥打0000000000號行動電話給他，相約在新市○○道億峰家俱行附近，他都和一個男子一同開自小客車來，都是由甲○○拿海洛因給我」、「一次買5分未分裝，一萬四千元，現金交易，都是甲○○拿給我」、「他曾拿到我家，我有向他報路」(詳偵查卷第4頁、第5頁)，於原審亦結證供稱：平時有施用第一級毒品海洛因之習慣，於92年間於入監服刑認識被告甲○○，因為其買不到毒品，被告曾說可以幫忙處理，每次買毒品前均先以電話聯絡被告，交易毒品的地點，2次在新市○○道億豐家俱行前，其他2次被告拿到家裡來，每次交易的代價都是14000元，其每次均是自己獨資購買；每次交易毒品時，被告均與一男子同行，均是由被告交付毒品並收錢，其從未與另一男子接觸，亦未看清楚該男子，因為該男子未下車，且其僅與被告接觸，被告雖曾說過有出錢買毒品，但從未與被告分配毒品，每次均是其自己獨資購買、拿到即帶回施用（詳原審卷第137頁至第142頁），之情節相符。
三、又0000000000號行動電話係被告所使用，業據其供認在卷(詳本院96年5月24日筆錄)，經檢察官就被告所使用之上開行動電話自95年5月1日起至5月30日止實施通訊監察，有臺灣臺南地方法院檢察署95年5月1日95年南檢朝義聲監續字第000431號通訊監察書影本1紙可稽（附於警卷頁5），證人徐敬洲以其000000000號電話撥打被告上開行動電話，茲將被告與證人2人通訊監察譯文分別節錄如下：
(一)95年5月22日下午5時47分46秒起（警卷頁12）：徐敬洲：江明那個東西5分要不要甲○○：可以啊徐敬洲：5分多少甲○○：1萬4-5徐敬洲：東西真的好嗎甲○○：不錯啊徐敬洲：我怕又拿到差的甲○○：不然你先拿5分試試看，如果可以的話，
(二)95年5月22日17時52分21秒起（警卷頁12、13）：徐敬洲：我跟你說你不用過來我這了，你到億峰那甲○○：好啊隨便啊，看在那邊都可以徐敬洲：我看來那天億峰家俱行那邊，你看我幾點要出甲○○：你要出門再打給我，看我到那邊了徐敬洲：我拿回來試就好，那要多少錢甲○○：要1萬4，我叫他算你便宜一點，我都沒賺
(三)95年5月24日下午3時3分18秒起（見警卷頁13）：甲○○： 洲哥 ，我有跟我朋友講了徐敬洲：怎樣甲○○：他說他要拿過去徐敬洲：他多久會到甲○○：差不多20-30分徐敬洲：他有沒有說多少錢甲○○：多1千，1萬5，他用好一點的徐敬洲：我家在派出所過來這邊100公尺，往善化甲○○：我們到那邊打給你徐敬洲：我們家在派出所旁100公尺
(四)據上開電話監聽之譯文，顯見被告係販賣第一級毒品海洛因給徐敬洲而非共同購買。
四、參以被告於偵查時供稱：徐敬洲均是打電話詢價，由其問蔣美忠後，告知徐敬洲說5分重約1萬4千元或1萬5千元，都約在徐敬洲家附近（新市派出所附近），都是其與蔣美忠一起前往，貨則由其交予徐敬洲，錢則是由其收受後再交予蔣美忠等語（詳偵查卷頁第13頁、第14頁），亦與證人徐敬洲上開證述內容與通訊監察內容相符，被告甲○○已參與犯罪構成要件之行為，其與蔣美忠應為販賣第一級毒品海洛因之共同犯行，甚為明確，所辯伊與徐敬洲共同出資購買，並非販賣及辯護人所辯僅幫助販賣云云，顯係卸責之詞，不足採信，犯行應可認定。至被告於本院審理時，請求傳訊徐敬洲、 羅源利 ，惟徐敬洲業經原審詰問供述明確，而羅源利部分，據被告狀載僅擬證明其與之共同向他人購買毒品，核與本案之犯罪事實無涉，因本案之事證已臻明確本院認無再予傳訊之必要，並予敘明。
五、證人徐敬洲於88年間，即因施用第一級毒品，經法院裁定送強制戒治，期滿經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於89年9月4日以89年度戒毒偵字第541號不起訴處分，於90年間，復因施用第一級、第二級毒品，經原審法院裁定強制戒治，並判處有期徒刑1年、有期徒刑8月，定應執行刑1年6月確定，於94年6月2日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為憑；又證人徐敬洲於95年6月8日經警查獲，採尿送驗後，其尿液確呈嗎啡陽性反應乙節，亦有長榮大學尿液檢驗確認報告1紙在卷可資佐證（見本院卷頁34），足認證人徐敬洲確係一長期施用第一級毒品習慣之人，其於95年5月間向被告所購買之毒品應屬第一級毒品海洛因無誤。
六、綜上所述，應認本件事證明確，被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行可以認定，應依法論科。至有關本案之販賣次數與價格部分，徐敬洲於警訊時雖供稱：「買過4至5次」，而電話監聽稱：「每次購買一萬四千元或一萬五千元」，惟於原審詰問時，具結供稱：「頭2次在新市○○道附近之億豐家俱行前，其他2次他拿到我家，每次都買一萬四千元」(詳原審卷第140頁)，故以有利於被告之認定為：購買4次，每次一萬四千元，並予敘明。
七、新、舊刑法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告等行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，關於修正後法律比較適用如下：
(一)共犯：按修正前刑法第28條之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件。而本件被告甲○○與案外人蔣美忠共同販賣第一級毒品海洛因，適用新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項本文之規定，仍應適用修正前刑法第28之規定。
(二)連續犯：被告行為後，刑法第56條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經總統於94年2月2日公布刪除，自95年7月1日施行，上開刑法第56條規定刪除後，原規定之連續數行為而犯同一罪名者，除有接續犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，比較刑法第56條刪除前後，刪除後之法律適用，並未較有利於被告，故本件仍應適用被告行為時即刪除前刑法第56條之規定，認被告成立連續犯而論以一罪。
(三)累犯：被告甲○○於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，新法對被告而言並無較有利之情形，依刑法第2條第1項前段，應逕依修正前之刑法第47條規定，論以累犯。
(四)減刑：修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」。修正施行後之65條第2規定則為：「L期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項本文之規定，仍應適用修正前刑法第65條第2項之規定。
八、查被告甲○○接受他人交付之價款而交付毒品海洛因，並具有互為對價之關係，應係販賣第一級毒品之行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪。被告先後4次販賣海洛因之行為，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪。又被告與蔣美忠2人就4次販毒第一級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，均屬共同正犯，又被告於91年間，因違反毒品危害防制條例案件（施用第一級毒品罪及第二級毒品罪），經本院判處有期徒刑八月、五月，定應執行刑有期徒刑十一月確定，至93年9月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於刑執行完畢後5年內，再犯本罪，為累犯，因販賣第一級毒品罪之法定刑度為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重其刑，故不予加重。被告販賣毒品前，持有毒品之低度行為已為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。
九、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查依卷附筆錄所載，本案之販賣次數與價格部分，徐敬洲於警訊時供稱：「買過4至5次」，而電話監聽稱：「每次購買一萬四千元或一萬五千元」，原審逕認「購買4次，每次一萬四千元」，惟並未陳述認定之依據，至與卷證不符，尚有未合，被告上訴意旨，否認販賣第一級毒品海洛因，而指摘原判決不當，固無可取，但原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告販賣第一級毒品供他人施用，戕害他人身體健康至深且鉅，本應從重量刑，姑念其販賣毒品之對象僅徐敬洲1人，而販賣之數量亦僅五萬六千元，尚非巨大，若處以最低度之刑即無期徒刑，顯然過苛，其犯行尚非無可憫恕，故依刑法第59條予以減輕其刑，並審酌一切情狀，量處有期徒刑十二年，以勵自新。又被告甲○○與蔣美忠販毒所得五萬六千元，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、修正前刑法第47條、修正前刑法第56條、修正前刑法第59條、修正前刑法第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官楊子莊法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑貞中華民國96年5月31日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。