裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第83號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上易字第83號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度易字第339號中華民國95年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第4811號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國八十九年起向告訴人乙○○○告貸小額金錢，嗣意圖為自己不法之所有，明知嘉義縣○○鄉○○段司公部小段八二之二四地號之土地，最初固為甲○○購得，惟受法令限制，乃登記在有自耕農身分之岳父 黃山林 名下，其後於八十七年間，與妻妹丙○○商議，由丙○○清償甲○○他筆貸款本息，上述土地則歸丙○○所有。
詎甲○○於八十九年十月間某日，對乙○○○偽稱其岳父黃山林願提供上開地號與嘉義市○村段○○○號土地應有部分六分之一（下合簡稱系爭土地），設定抵押權予乙○○○供擔保，致使乙○○○陷於錯誤，陸續借款予甲○○累計金額達如附表所示之新臺幣（下同）一百五十五萬元。因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。又按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六０號亦著有判例可參。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯前揭詐欺取財罪嫌，無非係以：㈠告訴人即證人乙○○○之指訴；㈡證人黃山林、丙○○之證述；㈢被告甲○○簽發之支票影本六紙、欠款憑條影本一紙；㈣被告甲○○交付乙○○○之土地所有權狀影本、證人黃山林國民身分證影本各一紙；㈤抵押權設定契約書影本一紙等為論據。惟被告固供認伊曾向乙○○○借款，本利尚欠一百五十五萬元之事實，惟堅決否認有上開犯行，辯稱：
伊與乙○○○是朋友關係，簽發支票向乙○○○借款，其中有利息約定，根本無須擔保即可借得本件款項，伊未曾提供任何土地擔保向乙○○○借款，無詐欺犯行等語。
四、經查：㈠程序方面：
⑴證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。告訴人即證人乙○○○在臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度他字第一０六八號檢察官偵訊時，未經具結，自無證據能力，不得為本案證據。
⑵被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人黃山林、丙○○在臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度他字第一０六八號檢察官偵訊時，業經檢察官查明與被告有親屬、婚約、法定代理關係，經告知刑事訴訟法第一百八十條得拒絕證言及告知具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，得為本案證據。
㈡實體方面：
⑴證人乙○○○原審證稱：被告分好幾次向其借款，金額陸
續加起來有如附表所示之一百五十五萬元。被告未能按期還款，在前帳未清之前，伊亦借款給被告，借款時利息約定月息一分半，被告利息付了幾次以後就沒再付。伊與被告年輕時就認識，被告借錢時說要作生活花費等語（見原審卷第三十八至四十一頁）。就證人乙○○○所證，其之所以借被告金錢係因二人早就熟識，知被告借錢之目的係供生活所用，則其對被告經濟拮据狀況當知之甚詳。況乙○○○借予被告金錢，復有利息之約定，並曾收取部分之利息。則被告向乙○○○借錢之際，難認有何施用詐術之行為；乙○○○金錢之出借，亦非被告施用詐術而陷於錯誤所致，當可認定。
⑵公訴人雖指被告於八十九年間以提供系爭土地抵押作為施
用詐術之方式，向乙○○○為前述借款等語。然查：依證人乙○○○原審證稱：被告係於第二次借款即九十年一月十五日（即附表編號二所示借款），交付登記名義人為黃山林之系爭土地所有權狀予供作擔保等語（見原審卷第三十九至四十頁）。且再質乙○○○供述：「（問：他拿權狀給你當時，是否你們有說好去登記？）沒有，他說權狀放我那裡作擔保」（見原審卷第四十二頁）、「（問：說拿權狀給你要做擔保，與他說設定抵押擔保是否同一事情？）不是，他拿權狀給我，我就想說沒有關係，沒有說到設定抵押的事，之後人家說必須設定抵押才有擔保，權狀也能報遺失，我才找他去設定抵押，那時候是九十二年，也就是去找代書的時間」等語（見原審卷第四十四頁）。則應認被告雖提供土地所有權狀供所謂「擔保」使用，然與乙○○○並未提及抵押權設定問題，充其量祇得認定乙○○○因被告提示權狀，信其具還款誠意與保證而已。而私人間之金錢消費借貸，乃日常生活中尋常可見之經濟行為，其本身原寓有不等程度之風險，乙○○○是否貸放款項，除斟酌被告之言行舉止等客觀情事外，尚繫諸其個人針對成本、獲利、風險、損失等利弊得失之經驗判斷，本應自行估量並搜集相關資訊，以作為其判斷之參考。茲被告此等提示系爭他人名義土地權狀之行為，是否能確保債權無虞，理應由智慮無缺之乙○○○本諸常人可理解之風險加以評估，實難遽認被告此等行徑，該當類如巧言誆騙之類之施用詐術行為。至乙○○○事後邀被告找代書 陳明宗 辦理抵押設定時間，即抵押權設定契約書所載立約日期九十二年三月四日之事實，亦據乙○○○指證不移，並有乙○○○提出之土地抵押權設定契約書附卷可參，堪信屬實。是被告九十二年三月四日前之借款（即附表編號一至五所示借款合計一百三十五萬元），並無所謂抵押設定擔保情事。公訴人遽指被告以系爭土地設定抵押方式為詐術之行使，向乙○○○借款一百五十五萬元，已嫌無據。又本件抵押設定係因乙○○○事後於九十二年三月四日要求被告偕同辦理，被告始配合為之，已據乙○○○前開證述屬實。而當時系爭土地之所有權人並非被告，事後亦未能辦妥系爭土地之抵押權設定登記等情，亦為被告、乙○○○及證人黃山林、丙○○一致供陳明確，並經證人即代書陳明宗到庭陳述屬實（見原審卷第四十九至五十頁）。則被告事後配合乙○○○之要求，洽由代書辦理抵押設定登記，又因故無法辦妥，亦難認定被告借款之時有施用詐術之行使。
⑶又查，①被告於提出系爭土地之土地所有權狀時，乙○○
○即知該權狀內所載所有權人並非被告本人，被告並向乙○○○陳稱登記名義人雖為其岳父黃山林，而實際為被告所有等情，業經乙○○○指證在卷（見原審卷第四十四頁），並有土地所有權狀影本在卷可憑。又依乙○○○所述：其與被告係四十餘載之朋友、知悉被告之配偶及岳父等人，但被告交付黃山林為登記名義人之前揭土地所有權狀後，完全沒有透過被告配偶或岳父等人加以查證，且在知悉抵押權未能辦理成功後，亦未試圖向被告之配偶或岳父為任何詢問等語（見原審卷第四十六至四十七頁）。顯乙○○○對於土地所有權狀是否確如被告所言為被告實際所有、或當中有無權利變動、或為何無法設定抵押擔保等節，均無任何事前或事後之查證。而被告向乙○○○陸續借用附表所示款項，除曾給付數次利息外，未曾返還過借款本金，而在被告前債未清之狀況下，乙○○○仍持續貸與款項，則為乙○○○原審證述無訛（見原審卷第三十九頁、四十一頁），甚屬明確。則倘被告確實係以系爭土地作為擔保，不論以權狀交付或設定抵押方式為之，乙○○○焉能不經任何查證等手續，在被告前債均未付清之狀況下，一而再、再而三貸予被告為數不小之金錢？則乙○○○之陸續貸放被告款項，與是否就系爭土地設定抵押權擔保，其間即難謂有相當之因果關係。②又乙○○○於代書處洽辦抵押設定之後，仍陸續貸款附表編號六至八所示款項部分，雖據乙○○○指稱係因「不知抵押要辦多久」，才陸續貸款予被告等語在卷（見原審卷第四十四至四十五頁）。然按「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力」，民法第七百五十八條定有明文，亦為眾所週知之常識。乙○○○年逾六旬，具有相當社會閱歷，且本身有多筆不動產，亦曾透過代書辦理銀行抵押設定等情，均為乙○○○所自承無訛（見原審卷第四十五頁），則對於抵押權設定之法律效力等相關情況，應有一定程度之瞭解，無諉為不知之理。尤其陸續貸與之款項，就附表編號七、八部分，均係九十三年間之貸款，與乙○○○、被告相偕洽辦抵押設定之時間已分別達八月及一年以上，則乙○○○倘確實因土地之抵押才允貸與款項，焉能於被告附表編號六至八所示陸續之借款當中，均在未向代書查證抵押權辦妥與否，即貸與款項？是以，乙○○○在未確實以系爭土地為抵押權設定以擔保債權之情況下，迭次出借款項與被告，空言信賴被告所告稱可以系爭土地為擔保，不意竟遭詐騙云云，顯難作為不利被告認定之理由。
⑷依上所述，本件雙方之爭執應屬債務不履行之民事糾紛範
圍，而於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，又刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，自難違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以被告單純債務不履行之客觀事態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。
五、綜上各情，本件依公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不能遽為被告有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據可資認定認被告涉有詐欺取財犯行，自應諭知被告無罪。原審為被告無罪之判決，認事用法，自無違誤。檢察官上訴意旨稱原判決認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚未到庭，固檢具財團法人嘉義基督教醫院診斷書一紙到院，惟查該診斷書簽發於九十六年五月四日，病名載為：腦中風、高血壓、糖尿病。醫師囑言：上揭疾病有右手腳無力後遺症，在門診長期治療等語。是被告所患疾病，既可前往門診治療，自無於九十六年五月十七日不能到本院為所涉案件審理之理，顯係無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官蘇清水以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國96年5月31日臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第83號附表：
┌──┬───────┬─────┬────────────────────────┐│編號│借款時間│借款金額（│備註││││新臺幣）││├──┼───────┼─────┼────────────────────────┤│1│89年10月10日│10萬元│被告開立以其為發票人、面額10萬元、發票日89年10月│││││10日、支票號碼AG0000000號、付款人為嘉義市第三信│││││用合作社之支票1紙作為憑證。│├──┼───────┼─────┼────────────────────────┤│2│90年1月15日│10萬元│被告開立以其為發票人、面額10萬元、發票日90年1月│││││15日、支票號碼AG0000000號、付款人為嘉義市第三信│││││用合作社之支票1紙作為憑證。│├──┼───────┼─────┼────────────────────────┤│3│90年9月7日│5萬元│被告開立以其為發票人、面額5萬元、發票日90年9月7│││││日、支票號碼AG0000000號、付款人為嘉義市第三信用│││││合作社之支票1紙作為憑證。│├──┼───────┼─────┼────────────────────────┤│4│91年12月31日│100萬元│被告開立以其為發票人、面額100萬元、發票日91年12│││││月31日、支票號碼AG0000000號、付款人為嘉義市第三│││││信用合作社之支票1紙作為憑證。│├──┼───────┼─────┼────────────────────────┤│5│92年2月8日│10萬元│被告開立以其為發票人、面額10萬元、發票日92年2月8│││││日、支票號碼AG0000000號、付款人為嘉義市第三信用│││││合作社之支票1紙作為憑證。│├──┼───────┼─────┼────────────────────────┤│6│92年3月31日│6萬元│被告開立以其為發票人、面額6萬元、發票日92年3月31│││││日、支票號碼AG0000000號、付款人為嘉義市第三信用│││││合作社之支票1紙作為憑證。│├──┼───────┼─────┼────────────────────────┤│7│93年1月30日│10萬元│被告出具欠款憑條作為憑證。│├──┼───────┼─────┼────────────────────────┤│8│93年4月19日│4萬元│被告出具欠款憑條作為憑證。│└──┴───────┴─────┴────────────────────────┘