臺灣臺南地方法院95年度訴字第1473號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1473號刑事判決

裁判日期：民國96年02月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第1473號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告戊○○
另案於因案臺灣臺南監獄臺南分監執行中選任辯護人 許雅芬 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第11378號），本院判決如下：
主文戊○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；販賣毒品所得新臺幣伍萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
壹、戊○○前科紀錄：戊○○前分別因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件
（施用第一級毒品罪、第二級毒品罪），經法院判處有期徒刑三年三月、四月，定應執行刑為有期徒刑三年六月確定，於民國85年2月15日縮短刑期假釋付保護管束，於88年2月14日假釋期滿，未經撤銷，以執行完畢論（就本案不構成累犯）。
戊○○復於91年間，違反毒品危害防制條例案件（施用第一
級毒品罪、第二級毒品罪），經法院判處有期徒刑八月、五月，定應執行刑有期徒刑十一月確定，於93年9月13日執行完畢。
貳、詎戊○○於前開93年9月13日有期徒刑執行完畢後五年內，仍不知悔改，自95年5月間某日起至5月29日止，與丁○○（另案由檢察官偵辦）意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由戊○○以0000000000號行動電話為聯絡方法，經買毒者乙○○以電話聯絡後，分別於國道一號高速公路新市○○道附近之億豐家俱行前（2次）及乙○○位於臺南縣新市鄉○○路○○號住處前（2次），每次均以新臺幣（下同）14000元之代價，出售5分重之第一級毒品海洛因1包予乙○○，而有56000元之販毒所得。嗣經警於95年6月8日經警持本院法官核發搜索票，至乙○○位於臺南縣新市鄉○○路○○號住處搜索，查獲乙○○施用第一級毒品犯行，而循線查獲。
叄、案經臺南市警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告之辯解或辯護意旨：被告戊○○部分：
訊據被告戊○○固不否認於上開時、地，交付第一級毒品予乙○○，並將乙○○各次所交付之款項14000元交予丁○○之事實，惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：與乙○○共同出資購買第一級毒品，由其向該男子拿取毒品，並交付款項，並無販賣毒品云云。
辯護意旨略以：
被告係受乙○○請託而代為向丁○○購買毒品，且丁○○在交貨時，均共同前往，被告並未獲得出賣人應得之利益，被告之行為態樣，應係幫助販賣毒品，並非販賣毒品云云。
貳、本院認定事實之依據：程序問題（關於本案證據方法證據能力之認定）：
本案之供述及非供述證據，既經被告戊○○及其辯護人明示同意採為證據，且無事證顯示係公務員因違法蒐證所取得之供述證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之4第1款、第159條之5第1項等規定，應認為均有證據能力。
本院認定事實所憑之證據：
㈠證人即買毒者乙○○於檢察官偵查時具結證稱：其自95年
3月間起至6月初為警查獲止，均有施用第一級毒品海洛因，戊○○於93年間認識，95年4、5月間，戊○○以電話告知有朋友有海洛因，如有需要可以代為購買，與戊○○交易毒品4、5次，每次均以臺幣14000元購買一包5分重、未分裝之第一級毒品海洛因，地點在新市○○道億峰家俱行附近及其新市住處，每次均先以其所有0000000號、0000000000號電話撥打戊000000000000號行動電話，每次交易，都是戊○○開車搭載一名年約30歲、中等身材之人前來等語（見偵查卷頁4至5）；於本院審理時證稱：
平時有施用第一級毒品海洛因之習慣，於92年間於入監服刑認識被告戊○○，因為其買不到毒品，被告曾說可以幫忙處理，每次買毒品前均先以電話聯絡被告，交易毒品的地點，二次在新市○○道億豐家俱行前，其他二次被告拿到家裡來，每次交易的代價都是14000元，其每次均是自己獨資購買；每次交易毒品時，被告均與一男子同行，均是由被告交付毒品並收錢，其從未與另一男子接觸，亦未看清楚該男子，因為該男子未下車，且其僅與被告接觸，被告雖曾說過有出錢買毒品，但從未與被告分配毒品，每次均是其自己獨資購買、拿到即帶回施用等語（見本院96年2月2日審判筆錄）。
㈡其次，檢察官就被告所使用之0000000000號行動電話自95
年5月1日起至5月30日止實施通訊監察，有臺灣臺南地方法院檢察署95年5月1日95年甲○朝義聲監續字第000431號通訊監察書影本1紙可稽（見警卷頁5），證人乙○○以其000000000號電話撥打被告上開行動電話，茲將被告與證人二人通訊監察譯文分別節錄如下：
⒈95年5月22日下午5時47分46秒起（警卷頁12）：
乙○○： 江明 那個東西5分要不要戊○○：可以啊乙○○：5分多少戊○○：1萬4-5乙○○：東西真的好嗎戊○○：不錯啊乙○○：我怕又拿到差的戊○○：不然你先拿5分試試看，如果可以的話，我叫
他明天去調⒉95年5月22日17時52分21秒起（警卷頁12、13）：
乙○○：我跟你說你不用過來我這了，你到億峰那，我
女兒車子已經回來了戊○○：好啊隨便啊，看在那邊都可以乙○○：我看來那天億峰家俱行那邊，你看我幾點要出
門戊○○：你要出門再打給我，看我到那邊了乙○○：我拿回來試就好，那要多少錢戊○○：要1萬4，我叫他算你便宜一點，我都沒賺你的⒊95年5月24日下午3時3分18秒起（見警卷頁13）：
戊○○：洲哥，我有跟我朋友講了乙○○：怎樣戊○○：他說他要拿過去乙○○：他多久會到戊○○：差不多20-30分乙○○：他有沒有說多少錢戊○○：多1千，1萬5，他用好一點的乙○○：我家在派出所過來這邊100公尺，往善化那條
路上，從派出所那邊來剛好在右手邊，戊○○：我們到那邊打給你乙○○：我們家在派出所旁
100公尺㈢又證人乙○○於88年間，即因施用第一級毒品，經法院裁
定送強制戒治，期滿經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於89年9月4日以89年度戒毒偵字第541號不起訴處分，於90年間，復因施用第一級、第二級毒品，經本院裁定強制戒治，並判處有期徒刑1年、有期徒刑，定應執行刑1年6月確定，於94年6月2日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷為憑；又證人乙○○於95年6月8日經警查獲，採尿送驗後，其尿液確呈嗎啡陽性反應乙節，亦有長榮大學尿液檢驗確認報告1紙在卷可資佐證（見本院卷頁34），足認證人乙○○確係一長期施用第一級毒品習慣之人。
㈣茲審酌證人乙○○長期施用第一級毒品海洛因，並互核參
酌證人乙○○之證述內容及其與被告間電話監聽譯文內容，其就買毒之時間、地點、次數、金額及賣毒之人等重要販賣毒品構成要件事實，均供證至詳，且供述內容與二人通訊監察譯文中，關於毒品重量（5分）、毒品價格（1萬4千元或1萬5千元）及雙方約定交易的地點（億豐傢俱行及證人乙○○住處）均相符合，亦合於經驗法則，自足堪採信。又被告於檢察官偵查時，亦供稱：乙○○均是打電話詢價後，由其問丁○○後，告知乙○○說5分重約1萬4千元或1萬5千元，都約在乙○○家附近（新市派出所附近），都是其與丁○○一起前往，貨則由其交予乙○○，錢則是由其收受後再交予丁○○等語（見偵查卷頁13、14），亦與證人乙○○上開證述內容與通訊監察內容相符，據此足認證人乙○○確有付款向被告戊○○購得毒品海洛因施用。綜上所述，被告戊○○與丁○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，應可認定。
㈤被告雖辯稱其係與證人乙○○共同出資購買毒品，並未販
毒云云。辯護意旨則以被告僅是交付毒品予證人乙○○，主觀上並無販賣毒品之犯意，充其量僅是幫助販毒云云。
惟查：
⒈茲綜觀上開證人乙○○之供述內容及證人與被告間之通
訊監察內容，證人不僅指認被告即是販賣毒品海洛因之人，更就被告戊○○販賣毒品之聯絡方式、價錢、交易地點等情節，證述綦詳，核與通訊監察譯文內容相符；再者，依證人乙○○證述內容可知，證人乙○○不僅從未當場與被告分配購得之毒品，亦未見被告出資，要可認定。爰審酌毒品海洛因單價甚高，被告與證人乙○○並無深厚交情，並無無償分配毒品海洛因予被告施用之必要，縱然被告口頭曾告知證人乙○○其有出資購毒，惟被告於本案中，不僅從未事前於電話中約定出資比例及毒品分配重量，事後更未自證人乙○○處分得毒品，反而是依電話約定內容而交付5分重之第一級毒品海洛因予證人乙○○，顯然均無合資購買之情形，足認被告辯稱合資購買云云，並不足採。
⒉再者，揆諸證人乙○○供述內容及前開被告於檢察官偵
查時供述內容可知，被告不僅先以電話與證人乙○○就販毒事項交涉，後與丁○○一同前往交易地點，甚至更親自交付毒品予買毒者、收受販毒所得款項，凡此均已該當販賣毒品共同正犯之行為分擔之要件，進而可以認定其與丁○○間確具有犯意之聯絡，是以被告戊○○共同販毒之犯行，事證已臻明確，要足認定，被告辯稱合資購買云云及辯護意旨辯稱幫助販賣云云，均顯係卸責之詞，不足採信。
㈥綜上所述，應認本件事證明確，被告戊○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行可以認定，應依法論科。
叄、論罪科刑：
查被告戊○○接受他人交付之價款而交付毒品海洛因，並具
有互為對價之關係，應係販賣第一級毒品之行為，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪。被告先後4次販賣海洛因之行為，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依舊刑法第五十六條連續犯規定論以一罪（關於連續犯新舊法之比較，另詳下述）。又被告與丁○○二人就4次販毒第一級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，應依舊刑法第二十八條論以共同正犯（關於新舊法之比較，另詳下述）。又被告有如事實欄所載之前科，就事實欄壹部分，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本罪，為累犯，應依舊刑法第47條累犯之規定加重其刑（關於累犯新舊法比較，另詳下述）。惟因販賣第一級毒品罪之法定刑度為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重其刑，故不予加重。被告販賣毒品前，持有毒品之低度行為已為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。
茲審酌被告已有犯罪前科，就本案構成累犯，素行不佳，又
再犯本罪，足認並無悔意，被告販賣第一級毒品供他人施用，戕害他人身體健康至深且鉅，暨被告販賣毒品之對象、次數，期間，否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。再被告所處無期徒刑部分，併依刑法第37條第1項規定宣告褫奪公權終身。又被告戊○○與丁○○販毒所得五萬六千元，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
新舊刑法比較：
被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，而依修正後刑法第二條規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。」茲比較新舊法適用如下：
㈠共犯：
按修正前刑法第二十八條之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件。而本件被告戊○○與案外人丁○○共同販賣第一級毒品海洛因，適用新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項本文之規定，仍應適用修正前刑法第二十八之規定。
㈡連續犯
本件被告先後多次販賣第一級毒品之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件俱係相同，顯各基於概括犯意反覆為之，惟被告行為後，刑法第五十六條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」之規定，業經總統於九十四年二月二日公布刪除，自九十五年七月一日施行，上開刑法第五十六條規定刪除後，原規定之連續數行為而犯同一罪名者，除有接續犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，比較刑法第五十六條刪除前後，刪除後之法律適用，並未較有利於被告，故本件仍應適用被告行為時即刪除前刑法第五十六條之規定，認被告成立連續犯而論以一罪。
㈢累犯：
被告戊○○於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，新法對被告而言並無較有利之情形，依刑法第二條第一項前段，應逕依修正前之刑法第四十七條規定，論以累犯。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、修正前刑法第47條、修正前刑法第56條、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張婉寧偵查後提起公訴；檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年2月16日
刑事第二庭審判長法官蘇義洲
法官徐文瑞法官洪士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。（應附繕本）
書記官王政煌中華民國95年2月16日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。