裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第392號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第392號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
指定送達）選任辯護人楊慧娟律師被告丁○○選任辯護人 蔡文斌 律師
王建強 律師 李育禹 律師上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第1540號中華民國96年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第13081號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可持有具殺傷力之改造瓦斯空氣長槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。扣案空氣槍壹枝（槍身號碼00000000號、槍枝管制編號0000000000號）、瓦斯鋼瓶貳瓶、鋼珠壹瓶均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○未經許可，於民國（下同）94年8月10日，在臺南市○○○路○○○號「上泓模型店」（起訴書僅簡略記載：臺南市○○路某處），以新臺幣（下同）2萬5千元，向模型店購得瓦斯空氣長槍1枝（槍身號碼00000000號、槍枝管制編號0000000000號），嗣於94年10月18日晚上8時許，受丁○○、 陳淵書 （陳淵書另經檢察官為不起訴處分）之邀前往打獵，甲○○乃將該改造瓦斯空氣長槍1枝置於釣魚袋內，攜往事前所約定之臺南縣楠西鄉密枝村臺3線366.8公里處，與丁○○所駕駛而停放於該處路旁等候之車牌號碼0000-00號自用小貨車會合，被告丁○○亦自行攜帶1枝不具殺傷力之改造瓦斯空氣長槍1枝，置於該車前座，並讓甲○○攜槍上車，約隔2分鐘許，啟動汽車引擎欲出發時，即為警查獲，並扣得甲○○所有具殺傷力之改造瓦斯空氣長槍1枝、瓦斯鋼瓶2瓶、鋼珠1瓶、BB彈1包、頭燈電池1組、釣魚袋1只。
二、案經臺南縣警察局玉井分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告甲○○有罪部分：
一、訊據被告甲○○坦承持有前揭有殺傷力之空氣槍（槍身號碼00000000號、槍枝管制編號0000000000號），並經證人丁○○、 林忠和 、 江春福 及陳淵書於警詢證述被告確攜該槍前往打獵無誤，並有扣押物品目錄表可按，又該槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認係仿步槍外型製造之空氣長槍，以外接中型高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，經實際試射，測得鋼珠（直徑約8mm、重1.2公克）之發射速度分別為157、159、158公尺/秒，計算其動能分別為25.88、26.55、26.21焦耳，單位面積動能分別為51.49、52.8
1、52.12焦長/平方公分，有該局95年1月18日刑鑑字第0940164460號槍彈鑑定書1份在卷可資佐證（見偵卷第71至73頁），此為被告所不爭執，從而，被告甲○○持有該空氣槍確係一具有殺傷力之改造瓦斯空氣長槍乙節，要可認定。
二、新舊法適用說明：
（一）【刑法第2條第1項修正之法律適用】：
被告行為後，刑法於94年1月7日修正，同年2月2日公布，業於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。該條之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第2條之規定，決定適用之刑罰法律（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。
（二）【刑法第33條第5款罰金刑之適用】：被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第33條第5款「罰金：1元以上」之規定，修正公布為新法第33條第5款「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法第33條第5款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類第1、2號提案研討結論採此見解）。
（三）【易服勞役日數未逾六個月】：被告行為後，刑法關於罰金刑易服勞役之規定業經修正公布：就《折算標準》而言，舊法第42條第2項「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日」（依罰金罰鍰提高標準條例廢止前第2條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，即銀元一百元、二百元、三百元折算一日，換算成新臺幣即三百元、六百元、九百元折算一日）之規定，修正公布為新法第42條第3項前段「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。新舊法相較，新法之規定將折算標準提高，使易服勞役之日數減少，新法較有利於被告。
（四）【刑法第59條「酌減其刑」修正之法律適用】：刑法第59條關於酌減其刑部分，修正前原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」；修正後規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」又被告行為後，刑法第59條雖經修正，然此為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解予以明文化，究其實質內容並無變更亦僅屬判例酌減審認標準之明文化，非屬法律變更（最高法院95年第8次刑事庭會議決議、第21次刑事庭會議決議參照）。
（五）【刑法第74條「緩刑」要件修正之法律適用】：另按緩刑之宣告，本質上無異恩赦，雖具消滅刑罰權效果，惟立法意旨乃在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊（未及發揮刑罰執行效果，然受刑人已感染其他惡習，失輕犯者遷善機會），是否宣告緩刑，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑情狀，於裁判時本於一般法律原則綜合裁量（最高法院91年度台上字第5295號判決意旨參照），是其緩刑情狀之取捨，自應以「裁判時」情狀為要，是以緩刑之宣告，較諸本於「行為人刑法」、避免惡化行為人「行為時」法律地位等觀念，就刑罰法律於行為後變更而設之刑法第2條第1項從舊從輕原則意旨，既屬迥異，自無須依刑法第2條第1項為新舊法比較，應適用現行有效之刑法第74條規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
三、核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之改造瓦斯空氣長槍罪。至被告所述該槍因拆卸時，不慎彈簧掉落，故自行至五金行另購同型彈簧裝入，並無改造之意思，雖經本院傳訊原製造廠商丙○○攜同型槍來院勘驗分解，被告確有更換彈簧情事，惟就被告持有該槍之目的乃為打野免休閑用，並非一般幫派分子持之以供逞勇鬥狠，是尚難認被告有製造之故意。
四、原審認被告係以一公開、正常買賣方式，向主觀上確信系爭槍枝無殺傷力之證人乙○○購得該槍，則被告甲○○主觀上是否因此確信扣案系爭槍枝並無殺傷力，要非全無可能，即無從認定被告確有持有上開具殺傷力槍枝之犯意，而為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴認被告對該槍確有殺傷力應有認識等情，上訴指摘原審判決不當，尚非無理由，爰就被告甲○○部分撤銷原審判決改判。茲審酌被告前無任何非行，現為學生，僅一時好奇而觸法，僅單純持有，並未被查獲有其他用以犯罪，對他人之生命、身體或社會安全並未造成重大危害，與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項本欲處罰之對象與惡性，顯有相當落差，且犯後於本院審理中坦承犯行，態度尚佳等一切情事，本件如予宣告最低度之刑，猶嫌過重，其情狀在客觀上足以引起一般同情，本院認公訴人求予減刑並為緩刑宣告應屬可採（見本院卷第76頁），依刑法第
59條酌量減輕其刑。爰改判如主文第二項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。又查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，其有正當工作，夜間復在學校進修，因不慎而觸法，故所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑5年，緩刑期內付保護管束，以勵自新。
五、至扣案空氣槍1枝（槍身號碼00000000號、槍枝管制編號0000000000號）係違禁物，瓦斯鋼瓶2瓶係供該槍枝發射動力所用，屬該槍枝之配件，為其構造之一部分並非單獨使用，應認亦屬違禁物（最高法院81年度台上字第2121號判決參照），自均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之鋼珠1瓶雖非違禁物，但與上開槍枝結合發射，已具殺傷力，應認屬供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收。另BB彈1包、頭燈電池1組、釣魚袋1只，雖均為被告所有，但難認屬違禁物，爰不予宣告沒收。
乙、被告丁○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：於94年10月18日晚上8時許，甲○○受丁○○、陳淵書（陳淵書另經檢察官為不起訴處分）之邀前往打獵，甲○○乃將該改造瓦斯空氣長槍1枝置於釣魚袋內，攜往事前所約定之臺南縣楠西鄉密枝村臺3線366.8公里處，與丁○○所駕駛而停放於該處路旁等候之車牌號碼0000-00號自用小貨車會合，被告丁○○亦自行攜帶1枝不具殺傷力之改造瓦斯空氣長槍1枝，置於該車前座，並知被告甲○○攜有改造空氣長槍1枝，竟基於共同持有犯意，讓甲○○攜槍上車，約隔2分鐘許，啟動汽車引擎欲出發時，即為警查獲，並扣得具甲○○所有殺傷力之改造瓦斯空氣長槍1枝、瓦斯鋼瓶2瓶、鋼珠1瓶、BB彈1包、頭燈電池1組、釣魚袋1瓶。
二、訊據被告丁○○固不否認經警查獲時，同行之被告甲○○持有具殺傷力之改造瓦斯空氣長槍1枝之事實，惟堅決否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：事前並不知悉甲○○持有具殺傷力之槍枝，至警查獲時始知悉，並無共同持有槍枝之犯意聯絡等語。辯護意旨亦以：同行之人尚有林忠和、江春福及陳淵書三人，均經檢察官以被告甲○○所持有之槍枝置於釣魚袋內，外觀無從得知內有槍械，故無犯意聯絡為由，認定渠等三人罪嫌不足而為不起訴處分，被告丁○○情形相同，亦應無犯意聯絡。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。
四、惟查：
（一）經警於被告丁○○所駕駛之自用小貨車車斗上，扣得被告甲○○所持有、置於釣魚袋內之系爭槍枝確係具有殺傷力一節，業如前述，被告丁○○亦自承不諱，此部分之事實應可認定。
（二）次查：證人江春福於警詢及檢察官偵查時證稱：案發當日下班後與陳書淵約好要上山撿蝸牛，警察分別在前座及貨車後座釣魚袋內查獲槍枝，在貨車後座釣魚袋內之槍枝係年輕人 阿華 所有（指被告甲○○），當時被告丁○○坐於駕駛座，陳淵書坐在右前方，其與被告甲○○、林忠和均坐於貨車後座等語（見警卷第22至25頁，偵卷第44至46、57頁）。
（三）證人林忠和於警詢及檢察官偵查時證稱：案發當日與陳淵書、江春福、甲○○及丁○○約好要上山消遣打野兔，警察分別在前座及貨車後座釣魚袋內查獲槍枝，在貨車後座釣魚袋內之槍枝係其子（指被告甲○○）所有，警察查獲時，其正自乘坐之4989-YJ號自用小客車下車，走到由被告丁○○所駕駛之自用小貨車後座旁等語（見警卷第26至31頁，偵卷第44至46、57頁）。
（四）證人陳淵書於警詢、檢察官偵查及原審審理時均證稱：案發當日與被告丁○○、林忠和、江春福及被告甲○○約好要上山撿蝸牛打野兔，警察分別在前座及貨車後座釣魚袋內查獲槍枝，不知道哪1枝槍是誰的，當時被告丁○○坐於駕駛座，其坐在右前方，江春福與被告甲○○、林忠和均坐於貨車後座，當天相約打獵是其分別打電話邀被告甲○○、被告丁○○，被告甲○○與丁○○間並無私交，當天其與丁○○、江春福三人共乘被告丁○○所駕之自用小貨車，等候被告甲○○與林忠和前來，待被告甲○○、林忠和來到後，林姓父子二人直接搭上被告丁○○自用小貨車後座等語（見警卷第18至25頁，偵查卷44至46、57頁、原審卷84至87頁）。
（五）證人即共同被告甲○○於原審證稱：與被告丁○○在警查獲處會合，當天約好打獵，其與父親下車後，將裝有系爭槍枝之釣魚袋置於被告丁○○自用小貨車後座，隨即上車，車還沒開，就被警查獲等語（見原審卷第88至91頁）。
（六）茲互核參酌證人陳淵書、江春福、林忠和及共同被告甲○○之證述可知，本件是由證人陳淵書出面邀集眾人欲至山上撿拾蝸牛及打獵，其中江春福及陳淵書搭乘被告丁○○駕駛之自用小貨車，共同被告甲○○與案外人林忠和自行駕駛小客車，二車會合後，共同被告甲○○將裝有系爭槍枝之釣魚袋置於被告丁○○之自用小貨車車斗上，與案外人林忠和坐於自用小貨車後車斗，車輛才發動尚未行駛，旋即為警查獲。足認被告丁○○於共同被告甲○○將系爭槍枝置於自用小貨車車斗上，旋即被警查獲，時間甚為倉促、短暫，被告丁○○是否有充足之時間、空間與共同被告甲○○就系爭槍枝達成共同持有之合謀？客觀上並就系爭槍枝有支配管領之持有狀態？且是否知該槍有殺傷力？厥為關鍵之所在，即有探究之必要！
（七）按共犯之成立，除共同實施犯罪者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前未合謀，實施罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責，最高法院19年上字第694號判例要旨可資參酌；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院73年台上字第1886號判例要旨亦有明文。查被告丁○○固與共同被告甲○○、案外人林忠和、江春福及陳淵書相約共同前往打獵獵兔，惟被告丁○○與共同被告甲○○係各自持其所有之槍枝前往，並未特別約定眾人包括被告丁○○要共同使用系爭具有殺傷力被告甲○○所有之槍枝，況且於本件被查獲時，被告丁○○確係自行持有另一把不具殺傷力之槍枝無訛（槍枝管制編號0000000000號，經鑑定檢視後，槍機損壞，無法供發射彈丸使用），亦有前開槍彈鑑定書一紙為憑。是以，本件被告丁○○固與共同被告甲○○同車前往打獵，但係攜持自己之槍枝，並無使用共同被告甲○○所有具有殺傷力之系爭槍枝之意思，對於系爭槍枝並無持有之意思，自無與系爭槍枝所有人即共同被告甲○○有共同持有犯意聯絡之餘地。再就被告丁○○主觀犯意而言，本件自共同被告甲○○將裝有系爭槍枝之釣魚袋攜至被告丁○○所駕駛無遮棚之自用小貨車後車斗上，約隔數分鐘而已（起訴書認定2分鐘），甫一啟動，尚未行駛，即為警查獲，其時間殊為短暫，就如此客觀狀態加以觀察，被告丁○○能否即時知悉共同被告甲○○攜帶系爭槍枝，且縱知悉其持有槍枝，則該槍是否具殺傷力，即有合理之懷疑。本件就當時情況，於客觀上時間甚為短暫，空間上，被告丁○○與共同被告甲○○係各自隔開，被告丁○○之所以駕駛自用小貨車，係為共同前往打獵，非為共同持有系爭槍枝，而當時共同被告甲○○係將系爭槍枝自行攜持在身，並且另行坐於自小貨車後車斗上，就客觀上觀察，被告丁○○就系爭槍枝根本不具有事實上之管領力或受共同被告甲○○之指示而有管領之力。是以，其主觀上尚難以認知，客觀上尚難認具有持有管領力，自應為被告丁○○有利之認定，而為無罪之諭知。是本件尚乏明確之積極證據足證被告丁○○與被告甲○○間有共同持有該具殺傷力槍枝之犯行，公訴人所舉事證，尚難說服本院形成被告有罪之心證。揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。
（八）從而，原審以罪證不足，依刑事訴訟法第301條第1項就被告丁○○部分為無罪之諭知，認事用法洵無違誤。公訴人上訴意旨認被告丁○○與被告甲○○共同持有係爭有殺傷力之槍枝云云，指摘原審判決不當，尚非可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第59條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國96年6月1日附錄：本判決論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。