裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第153號刑事判決
裁判日期：民國104年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第153號上訴人即被告孫 偉瀚 選任辯護人 陳清朗 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103年度訴字第659號中華民國103年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第4501號、10
3年度偵字第5317號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 孫偉瀚 明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與 許哲 禎（業經原審法院判處罪刑確定）基於共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於附表一編號1、2所示之時間、地點，共同販賣第三級毒品愷他命與 陳翔 煒。嗣經警方依法對 許哲禎 所持用行動電話門號0000000000號（未扣案）執行通訊監察，並於民國103年6月11日持臺灣屏東地方法院檢察署所核發傳票，前往許哲禎之朋友 陳焜德 位於屏東縣○○鎮○○路○○○號，欲傳喚許哲禎到庭，因其拒絕到場並伺圖跳樓逃逸，經警方於103年6月11日11時20分 許逕行 拘提，復經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發拘票在案，另通知孫偉瀚到案說明，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
二、經查：㈠上開事實，業據被告孫偉瀚於偵查、原審及本院審理中坦承
不諱，並經共同被告許哲禎於偵查及原審、證人陳 翔煒 於警詢及偵查中證述明確，復有共同被告許哲禎持有行動電話門號0000000000號與被告孫偉瀚及證人 陳翔煒 間之通訊監察譯文、通訊監察書及屏東縣政府警察局東港分局函及偵查報告一份在卷可稽。足認被告孫偉瀚之上開自白確與事實相符。㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且衡諸我國查緝毒品之販賣一向執法甚嚴，又販賣第三級毒品愷他命係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且愷他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。況證人陳翔煒與被告孫偉瀚、共同被告許哲禎間互無特殊之親屬情誼，係因購買毒品始與其接觸聯繫，則被告孫偉瀚倘非有利可圖，應無平白費時、費力而為本案交付毒品予證人陳翔煒之理，足認被告孫偉瀚共同販賣第三級毒品愷他命予附表一所示證人陳翔煒之犯行，確係基於營利之意圖而販賣無疑。
㈢綜上所述，被告孫偉瀚與共同被告許哲禎共同於附表一之時、地共同販賣第三級毒品之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、論罪科刑㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第
三級毒品，不得非法販賣。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業經修正，並經總統於104年2月4日以華總一義字第00000000000號令公布，並自公布日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第
3項販賣第3級毒品之規定並非較有利於被告，是本件仍應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定處斷。
㈡核被告孫偉瀚就附表一所為，係犯修正前毒品危害防制條例
第4條第3項之販賣第三級毒品罪。原判決雖未及比較適用毒品危害防制條例第4條第3項之新舊法規定，然上訴本院後經比較適用仍應適用行為時之舊法（如前所述），原判決適用法律即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。被告孫偉瀚各次所為持有第三級毒品愷他命之行為，尚無證據可認持有愷他命純質淨重超過20公克，依罪證有疑利於被告之理論，此部分之持有自不成罪，亦無持有行為被販賣行為所吸收之問題，附此敘明。被告孫偉瀚就犯罪事實附表一所示犯行，與共同被告許哲禎有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告孫偉瀚就附表一編號1、2之2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項
規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照。查被告孫偉瀚就本案之販賣第三級毒品之犯行，於偵查中及原審準備程序、審理時均自白犯罪（參原審卷第21頁、37頁背面），合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之條件。因此，本件就被告孫偉瀚所犯之2次販賣第三級毒品罪，均應予減輕其刑。
㈣「按犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條、第10條或第11
條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參見）。本件被告孫偉瀚係於103年6月11日為警查獲，在此之前，共同被告許哲禎已於103年4月25日起即遭警方監聽並於103年6月11日為警查獲等情，有警詢筆錄可稽，故共同被告許哲禎並非因被告孫偉瀚之供述而查獲。況且，被告孫偉瀚未供出上手致警方緝得毒品來源一節，亦據屏東縣政府警察局東港分局以103年10月27日東警分偵字第00000000000號函覆原審法院明確，此有函文及附件附卷可佐（參原審卷第32-33頁）。則本件尚無因被告孫偉瀚供出毒品來源而查獲之情形，而無從依上開規定減輕其刑，附此說明。
㈤又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告孫偉瀚販賣第三級毒品罪，對國民健康，社會治安之影響仍屬重大，且其法定刑度較販賣第一、二級毒品罪為輕，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無法重情輕之情形，核無刑法第59條規定之適用。
四、原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第
4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第9款，並審酌被告孫偉瀚明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，且施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟共同販賣毒品愷他命予他人施用，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，並考量被告孫偉瀚犯後坦承犯行，尚有悔意，所販賣毒品數量及所得情形，兼衡其與共同被告許哲禎分工之情形及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就附表一編號1、2犯行分別量處有期徒刑2年8月、2年8月，並定其應執行刑有期徒刑3年。復敘明沒收部分：
㈠按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現
，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院92年度臺上字第7050號判決意旨、97年度臺上697號判決參照）。再共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度臺上字第4003號、98年度臺上字第7315號、100年度臺上字第3113號判決意旨參照）。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者
，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該條項所稱「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院93年臺上第2743號、95年度臺上字第
305號判決意旨、99年度第5次刑事庭會議決議參照）。㈢再按犯毒品危害防制條例第4條之販賣第三級毒品罪者，依
同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或係以被告積欠之債務抵償購買毒品之價款，既未因此而得有財物，僅係取得「債務抵銷」之財產上利益，既未因此而得有財物，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院89年度臺上字第1244號、91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。而金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院92年度臺上字第5227號、91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。
㈣被告孫偉瀚與共同被告許哲禎共同販賣附表一編號1、2所
示第三級毒品愷他命予證人陳翔煒，除附表一編號2，因共同被告許哲禎表示未取得證人陳翔煒之購毒價款1000元，依罪疑為輕，為被告等有利之認定，認無犯罪所得可為沒收或抵償之諭知外，其餘附表一編號1部分有收取現金，其販賣毒品所得雖未扣案，然既為被告孫偉瀚、共同被告許哲禎販賣第三級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，於附表一編號1所示罪刑項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告孫偉瀚之財產抵償之。且附表一編號1部分，基於共同正犯間責任共同之法理，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於附表一編號
1罪刑項下，宣告被告許哲禎與共犯孫偉瀚連帶沒收，如所得財物之全部或一部不能沒收時，則以共犯之財產連帶抵償之。另附表一編號2部分，因被告等人未能因此得到財物，揆諸前開說明，自無從為沒收或抵償之諭知，併此敘明。
㈤復依另插用門號0000000000號及0000000000號SIM卡之行動
電話共貳支（含門號0000000000號及0000000000號之SIM卡共貳張），分別為共同被告許哲禎及被告孫偉瀚所有，並供共同被告許哲禎與被告孫偉瀚共同販賣第三級毒品之用，有通聯譯文在卷可參，雖未扣案，依上開說明，仍應依同條例第19條第1項規定於各相關罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，需追徵其價額，並需與共同被告許哲禎連帶沒收或連帶追徵其價額。
五、原判決關於被告孫偉瀚部分，認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告孫偉瀚上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
六、原判決關於共同共同被告許哲禎部分，業經原審法院判處罪刑確定，本院自不予論述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國104年3月26日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官周賢銳法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年3月26日
書記官盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬───┬────┬────┬────┬────────┬────────┐│編號│販賣對│販賣時間│販賣地點│販賣數量│交易方式│相關通訊監察譯文│││象│││及金額（││編號及位置││││││新臺幣）│││├──┼───┼────┼────┼────┼────────┼────────┤│1│陳翔煒│103年5月│陳翔煒位│1 小包 愷│陳翔煒於103年5月│一、臺灣屏東地方││││15日1時│於屏東縣│他命（詳│15日1時12分許以│法院檢察署103年││││35分通話│東港鎮頂│細重量不│其所持之00000000│度偵第4501號卷第││││結束後某│中街22號│詳），金│11號行動電話撥打│75頁編號第16至19││││時許│住處前某│額1,000│予許哲禎所持之09│號所示許哲禎所持│││││處│元│00000000號行動電│用行動電話門號│││││││話聯繫購買毒品事│0000000000號與陳│││││││宜，約定交易毒品│翔煒所持用行動電│││││││種類及數量後，期│話門號0000000000│││││││間許哲禎分別與陳│號於：①103年5│││││││翔煒及孫偉瀚有右│月15日1時12分許│││││││列①③聯繫電話，│、103年5月15日│││││││許哲禎指示知情孫│1時22分許之購買│││││││偉瀚攜帶毒品，於│並交付毒品通訊監│││││││左列時間，在左列│察譯文。②103年│││││││交易地點與陳翔煒│5月18日1時09分│││││││進行交易，孫偉瀚│許聯繫欲將購買毒│││││││交付愷他命1小包│品款項支付許哲禎│││││││與陳翔煒；而陳翔│之通訊監察譯文。│││││││煒所應交付購買愷││││││││他命之對價1000元│二、警卷第97頁編│││││││先欠負；陳翔煒於│號5-8所示許哲禎│││││││103年5月18日1時│所持用行動電話門│││││││09分許，再以所持│號0000000000號與│││││││0000000000號行動│孫偉瀚所持用行動│││││││電話與許哲禎所持│電話門號0926│││││││之0000000000號行│726596號於③103│││││││動電話聯繫後，雙│年5月15日1時22│││││││方約定在陳翔煒位│分許、103年5月│││││││於屏東縣東港鎮頂│15日1時24分許、│││││││中街22號住處，陳│103年5月15日1│││││││翔煒交付所欠負購│時25分許及103年│││││││買1000 元愷 他命之│5月15日1時35分│││││││對價與許哲禎收訖│許之指示孫偉瀚攜│││││││。│帶毒品前往陳翔煒││││││││住處進行毒品交易││││││││通訊監察譯文。│├──┼───┼────┼────┼────┼────────┼────────┤│2│陳翔煒│103年5月│孫偉瀚位│1小 包愷 │陳翔煒先於103年5│臺灣屏東地方法院││││28日1時│於屏東縣│他命（詳│月28日0時54分許│檢察署103年度偵││││01分通話│東港鎮博│細重量不│，以其所持之0936│字第4501號卷第76││││結束後5│愛街374│詳），金│519311號行動電話│頁編號第22至24號││││分鐘許│號2樓住│額1,000│撥打予許哲禎所持│所示許哲禎所持用│││││處前某處│元（迄今│之0000000000號行│行動電話門號0955││││││尚未交付│動電話聯繫，期間│020145號與陳翔煒││││││）│許哲禎與陳翔煒、│所持用行動電話門│││││││孫偉瀚又有右列電│號0000000000號於│││││││話聯繫情形，約定│103年5月28日0│││││││交易毒品種類及數│時54分許、103年│││││││量後，因許哲禎在│5月28日0時59分│││││││孫偉瀚住處，許哲│許、103年5月28│││││││禎將準備好之毒品│日1時01分許之購│││││││交與孫偉瀚，指示│買並交付毒品通訊│││││││知情孫偉瀚攜帶毒│監察譯文。│││││││品，於左列時間，││││││││在左列交易地點與││││││││陳翔煒進行交易，││││││││孫偉瀚交付愷他命││││││││1小包與陳翔煒；││││││││而陳翔煒所應交付││││││││購買愷他命之對價││││││││1000元先欠負。││└──┴───┴────┴────┴────┴────────┴────────┘附表二┌──┬────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑（含主刑、從刑）│├──┼────┼──────────────────────────┤│1│附表一（│孫偉瀚共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案│││1）所示│之插用門號0000000000號及0000000000號SIM卡行動電話共││││貳支（含門號0000000000號及0000000000號之SIM卡共貳張││││）與許哲禎連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵││││其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元與許哲││││禎連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵││││償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│2│附表一（│孫偉瀚共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案│││2）所示│之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話壹支（含門號09││││00000000號之SIM卡壹張）與許哲禎連帶沒收，如全部或一││││部不能沒收時，連帶追徵其價額。│└──┴────┴──────────────────────────┘