裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1364號刑事判決
裁判日期：民國107年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1364號上訴人即被告 張定廷 選任辯護人 楊廣明 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第630號，中華民國107年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第16787號、106年度毒偵字第3000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張定廷明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年7月17日晚間前之某時許，以所有之iPhone5s行動電話（含門號0000000000號之SIM卡1張）內建之微信（WeChat）通訊軟體，與自稱「Eric俊愷」之買家 王俊愷 商談甲基安非他命之交易事宜，並同時以Line軟體，向上游賣家即自稱「 福仔 」之成年男子（下稱「福仔」），洽購與王俊愷從事上開交易所需之甲基安非他命後，進而與王俊愷達成「由王俊愷以新臺幣（下同）11,200元代價（含車馬費200元），向張定廷購入第二級毒品甲基安非他命『半車』（即半兩，約17公克）」之合意，王俊愷並自中華郵政股份有限公司臺北螢橋郵局帳號00000000000000號之帳戶（下稱郵局帳戶）轉匯11,200元至張定廷之中國信託商業銀行帳號000000000000號之帳戶內（下稱中國信託帳戶）後，再與王俊愷相約在臺北市中正區臺電大樓捷運站之4號出口前進行上揭毒品交易。詎張定廷於106年7月18日凌晨1時38分許，騎乘其母 賴碧英 所有之車牌號碼000-000號之普通重型機車前往交易途中，經臺北市○○區○○○路○段○○號前，因警見行跡可疑上前盤查、搜索後，扣得欲攜往交易之含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶1袋（淨重16.8250公克，驗餘淨重16.7873公克）及供交易所用之上開行動電話1支，張定廷始未得逞。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠審判範圍：上訴人即被告張定廷於原審判決後，不服原判決
而提起上訴，惟被告嗣於本院審理時，業已陳述對被訴施用第二級毒品部分撤回上訴，並填具撤回上訴聲請狀附卷為憑（本院卷第84頁），故原判決關於施用第二級毒品部分已經確定，本院審理範圍僅限於被告被訴販賣第二級毒品罪部分，先予說明。
㈡證據能力部分：本院用以認定被告張定廷犯有本案犯行之卷
內供述證據資料，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力（本院卷第80、81、
108、109頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應具證據能力。
二、實體方面：㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於前揭時、地，因證人王俊愷洽購甲基安非他命，其即轉向「福仔」洽購，價格談妥後，與王俊愷約定，先由王俊愷匯款11,200元至其中國信託帳戶，於取得甲基安非他命後，再至臺北市中正區臺電大樓捷運站之4號出口前交付毒品。嗣於前往該地點途中，因行跡可疑，為警在臺北市○○區○○○路○段○○號前盤查，經其同意搜索後，扣得上揭毒品及iPhone5s行動電話1支等事實，惟矢口否認販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：其應王俊愷之請求，代向藥頭「福仔」洽購甲基安非他命。被告當時無業，如王俊愷未先匯款至其帳戶，其根本無力代向「福仔」拿取毒品。而由王俊愷之訊息可知，王俊愷是需透過被告向藥頭購買毒品，因此還多給200元補貼車資，益證被告是幫王俊愷施用，而無營利之意圖。至於「半兩、9,500元」是之前向「福仔」拿甲基安非他命的價格，因品質不佳，施用後身體蠻不舒服，才又詢問「福仔」有無好一點的，「福仔」就拿出另外的，其則當場以王俊愷所匯之11,000元向「福仔」購買甲基安非他命云云。經查：
⒈被告於前開時、地，因證人王俊愷要洽購甲基安非他命，其
轉向「福仔」之購買，價格談妥後，與王俊愷約定，先由王俊愷匯款11,200元至其中國信託帳戶，於其取得甲基安非他命後，再至臺北市中正區臺電大樓捷運站之4號出口前交付毒品。嗣於前往該地點途中，因行跡可疑，為警在臺北市○○區○○○路○段○○號前盤查，經其同意搜索後，扣得上揭毒品及iPhone5s行動電話1支等事實，業據被告坦白承認，復與證人王俊愷於偵查及原審審理中證述內容相符（偵字卷第164、165頁、原審卷第57～60頁），並有證人王俊愷與被告間、被告與毒品上游間以通訊軟體往來訊息內容之翻拍照片25張（偵字卷第19～25頁）、中國信託商業銀行股份有限公司106年8月8日中信銀字第106224839114623號函暨所附開戶資料及存款交易明細、該行106年9月13日中信銀字第106224839129659號函暨檢附財金交易資料、王俊愷之郵局帳戶歷史交易清單（偵字卷第71～73、84、85、141頁）、交通部民用航空局航空醫務中心106年8月22日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品成分鑑定書及扣案毒品照片（偵字卷第18、76、78頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（偵字卷第27、66頁）、遠傳查詢資料、亞太行動查詢資料（偵字卷第148、60～62頁）等件附卷可稽，並扣有之含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶1袋及iPhone5s行動電話1支可佐，應堪認定。
⒉證人王俊愷於偵查中證稱：伊與被告於106年7月17日相約在
臺電大樓捷運站之4號出口進行交易，並約定洽購甲基安非他命「半車」之數量、價格為11,000元，至於多匯入之200元，是給被告之計程車費，且伊不清楚「半車」之實際重量為多少等語（偵字卷第164、165頁）；於原審審理中亦證稱：於106年7月間，因信賴被告有門路可找到所需之毒品，才匯入11,000元予被告，端看被告能買多少數量之甲基安非他命；伊於案發時跑錯地方，加上去電被告未接聽，所以與被告之交易未成；伊多匯給被告之200元，全是用以貼補被告車馬費；伊與被告在微信上提及「半差不多17」、「是11,000對嗎？」及「我轉好了，多給你200」等文字訊息，是指伊所需之甲基安非他命17公克，被告要價11,000元，而伊請被告購買甲基安非他命，會再多給被告200元做為車馬費等語（原審字卷第57頁背面～60頁），核與被告所承：證人王俊愷請其代拿「半車」（即17公克）數量之甲基安非他命，交易價格為11,000元，至200元部分為車馬費，雙方再相約在臺電大樓捷運站之4號出口作為交易地點之供述一致（偵字卷第8頁背面、10頁背面、41頁背面、原審卷第21頁背面），足證被告與證人王俊愷間約定之毒品交易種類、數量及價格應為「半兩（即17公克）甲基安非他命、價款為11,000元，另200元為車馬費」之事實。
⒊再依卷附被告分別與王俊愷、「福仔」間之手機訊息觀之，
證人王俊愷於106年7月17日晚上7時許，向被告以微信詢問「半車」之甲基安非他命價格後（偵字卷第19頁背面下方照片），被告旋於同日晚上8時許以LINE軟體詢問「福仔」該等數量之毒品價格，經「福仔」報價「95」（即9,500元之意）被告答：「喔喔，那OK」。「福仔」問：「要拿去那給你」「現在要嗎」，被告答：「不一定，我瞧一下」，「10點左右」。「福仔」則稱：「不懂」。被告答：「我朋友剛剛8點左右從上海回來」，「他說9點會到台灣」，「他到台灣會匯錢給我」，「所以我們大概10點錢處理好」等語（偵字卷第24頁上方照片）。被告於同日晚上9時許向證人王俊愷告稱：「我問到11,000」（即11,000元，偵字卷第20頁上方照片），並於同日晚上9時43分許，又向「福仔」表示將約在蘆洲，且於同日晚上11時27分許，向「福仔」稱已到達交易地點等語（偵字卷第24頁背面上方、25頁照片），則依上開手機訊息之時間順序可知，證人王俊愷向被告洽詢之後，被告旋向「福仔」聯繫並取得「半兩甲基安非他命、9,500元」之報價，且該報價即係為了從上海回來之王俊愷要買毒品。而在被告與「福仔」間之對話，並無其他被告自己要向「福仔」買毒品之訊息傳遞，足見被告所稱之前向「福仔」拿甲基安非他命的價格，因品質不佳，施用後身體蠻不舒服，才又詢問「福仔」有無好一點的，他就拿出另外的，其並當場以王俊愷所匯之11,000元向「福仔」購買甲基安非他命云云不實。況如被告當場才對「福仔」表示之前甲基安非他命的價格品質不佳，則被告與王俊愷又如何能預測「福仔」會另外準備賣相較佳之毒品，且金額恰為11,000元？是被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⒋按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付
委託人以供施用，並收取價款，如單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用。然若有營利之意圖，收取對價而交付毒品予施用者，則為販賣。本案被告向「福仔」問得「半兩」之甲基安非他命之價格為9,500元，而被告未告訴證人王俊愷價格為9,500元，反而自行提高價格為11,000元，足見被告意在賺取1,500元之價差，確有營利之意圖，故被告所辯無營利意圖云云，不足採信。而被告因前往交易地點途中，意外為警查獲，方未及將甲基安非他命交予王俊愷，自屬未遂。⒌綜上，被告販賣第二級毒品未遂之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
㈡論罪科刑：
⒈按所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣
罪，類皆為：⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念，最高法院101年第6、7次及第10次刑事庭會議決議可資參照。本案被告向自稱「福仔」購入甲基安非他命，欲售予王俊愷以牟利，所為該當販賣行為之著手，惟未及交付而為警查獲。是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告持第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉再被告既著手於販賣第二級毒品行為而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
⒊另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與轉讓毒品或為他人購買毒品以幫助施用，均係不同之犯罪事實，苟犯罪行為人否認有營利意圖，或指所為非販賣行為，已否認有販賣毒品之部分構成要件事實，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用，最高法院107年度台上字第1116號判決可資參照。本案被告於偵、審中固坦認欲以上開價格交付甲基安非他命予王俊愷而不遂之情，但辯稱未有牟利之主觀意圖而否認販賣毒品，自難認已就販賣毒品之事實為自白，故不得適用該減輕其刑之規定。
⒋另被告以其於偵、審中均自白犯行，且僅幫忙王俊愷一人購
買毒品，次數、數量及金額均少，在為警查獲時即主動交出，而被告未有前科，因患有脊椎側彎而沾染毒品惡習，請求依刑法第59條規定予以酌減云云。但按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，而為本案販賣第二級毒品未遂犯行，難謂所為並未影響社會治安。又被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑固為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，但本案有刑法第25條第2項規定之適用，最低度刑度已大幅降低，足使被告為適當之刑罰制裁。且被告否認販賣犯行，而其因貪圖一己之私利，即販售高達11,000元之第二級毒品甲基安非他命半兩，而非零星之幾百元毒品，復以其轉賣予王俊愷，扣除車馬費，尚可獲利1,500元，是其犯罪情狀實難認有何情輕法重、可堪憫恕之情，故被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。
㈢駁回上訴之理由：
原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法（贅引第2條第2項）、第11條、第25條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟基於蠅頭小利而販賣甲基安非他命予他人施用，其所為非但違反「防制毒品之危害、維護國民身心健康」之政策，且因毒品具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，其行為實有不該，兼衡以其販賣毒品之對象、次數、數量及預計販毒所取得之對價，暨其素行、犯罪動機、目的及被告自稱大學肄業之智識程度，現無業、先前從事飯店總務，月收入為35,000元，目前無人需其扶養等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，復說明：⒈扣案之白色透明結晶1袋（淨重16.8250公克，驗餘淨重16.7873公克），含有第二級毒品甲基安非他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，應沒收銷燬之。至盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，同應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。又鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬之必要。⒉扣案之iPhone5s行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），係被告所有供聯絡本案販賣第二級毒品所用之物，且如宣告沒收，尚無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，應為沒收之宣告。⒊被告本案販賣毒品未遂，而證人王俊愷早於交易完成前，已將11,200元匯入被告之本案中國信託帳戶，故仍有所得，惟未扣案，然如宣告沒收或追徵，因未有符合刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，倘於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。被告上訴仍否認販賣第二級毒品未遂罪，並以原審量刑過重，請求依刑法第59條酌減其刑，並依刑法第57條從輕量刑云云。惟其構成犯販賣第二級毒品未遂罪，已如前述，且原審業已審酌被告犯罪情節、智識程度、生活狀況暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，所處之刑度已屬法定最低度刑，並無顯然失出或有失衡平之情。至被告所為販賣第二級毒品未遂犯行，認無刑法第59條酌減其刑之適用，業據本院敘述理由如前。是被告上訴所指摘者均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官游明慧提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國107年7月25日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官梁耀鑌法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國107年7月25日