裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年侵上訴字第2547號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度侵上訴字第2547號上訴人即被告 呂奕賢 選任辯護人 黃翎芳 律師上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院100年度侵訴字第80號中華民國100年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第8401號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、呂奕賢與代號0000-000000之成年女子（民國00年0月0出生，真實姓名及年籍詳卷，下稱甲女）為相識已久之鄰居，知悉甲女係有精神障礙及心智缺陷之人，竟於100年1月1日上午約10時許，甲女主動前去臺中市○○區○○街社區大樓地下室停車場第39號停車位，進入其女兒所有銀色、TOYOTA廠牌、車牌號碼0000-00號自小客車後，萌生乘機性交之犯意，利用甲女上開精神障礙及心智缺陷而不知抗拒之機會，在該部自小客車內，以其陰莖進入甲女之口腔，及以其陰莖插入甲女陰道內抽動等方式，乘機對甲女為性交行為1次得逞。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被害人於審判中有到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法
為完全之陳述或拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，性侵害犯罪防治法第17條第2款定有明文，此並係刑事訴訟法第159條第1項所規定「除法律有規定者外」之傳聞法則例外具有證據能力之情形。查本件被害人甲女於原審先經檢察官聲請傳喚為證，而於到庭後經檢察官進行主詰問時，未為陳述，繼之由被告之選任辯護人聲請交互詰問，而為主詰問時，亦未陳述等事實，有原審法院於100年10月3日之審判筆錄附卷可稽（見原審卷第73頁反面至74頁）。惟其前於100年1月9日受警方調查詢問時，能以「貶眼」表示「是」，以「搖頭」表示「沒有」等方式陳述案情，於上開警詢時並有其親屬即被害人甲女之祖母（代號0000-000000A，真實姓名年籍詳卷）及專業社工均在場陪同，協助被害人甲女接受警詢等情，則有其警詢之調查筆錄在卷足參（見警卷第10至11頁）；且被害人甲女於前開警詢時確實能以上述方式陳述乙節，亦經原審勘驗其警詢時之錄音、錄影光碟，製有勘驗筆錄無誤（見原審卷第113頁反面）。故被害人甲女雖係有精神障礙與極重度多殘類障礙而屬心智缺陷之人（詳情及相關證明均見後述），有語言方面之障礙，但仍可藉諸其他表現方法而為陳述，應先辨明。惟觀諸被害人甲女上開精神障礙及心智缺陷之情形，其面對陌生之環境及人、事、物時，適應能力當然不如一般常人；從而，其於前述警詢時能以「貶眼」、「搖頭」等方法陳述，至原審法院在公開法庭審理時卻毫未陳述，此諒係於審判中有到庭後因身心壓力所致，誠可認定。又其先前於警詢時之陳述，有知其習性並一同生活之近親即其祖母在場，也有專業社工陪同，在經建構溫暖、可信賴、較無壓力且有專業引導之客觀外部環境下，所為陳述當然具有可信之特別情況，要無疑義。然被害人甲女之身心既有上述特殊情況，實難再於公判庭上進行交互詰問以為調查，故其究竟有無遭上訴人即被告呂奕賢（下稱被告）乘機性交，即須藉由上開警詢時之陳述，以研求事之有無，是其警詢陳述自屬證明犯罪事實之存否所必要者。綜上，被害人甲女上開警詢時之陳述，應有證據能力，選任辯護人認其警詢之調查筆錄不能資為判斷本件事實之依據，尚非可採。
㈡次按「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律
有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第一百五十九條之二規定（即刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指之『除法律有規定者外』），例外認為有證據能力。另所謂『前後陳述不符』，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又『證明犯罪事實之存否所必要』，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否『具有可信之特別情況』，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷。」（最高法院99年度台上字第8255號判決要旨參照）查本案證人B男（真實姓名及年籍詳卷）於100年1月24日警詢時明白陳述：其於100年1月1日上午約10點多，在前揭地下室停車場準備要騎機車時，清楚看見一部銀色、TOYOTA廠牌之自小客車內，有一名上了年紀的男子與被害人甲女正在「做愛」，經警方提示不同之相片6張使其指認後，該名男子即係編號六之被告無誤等語（見警卷第20至21、31頁）；惟B男於原審100年10月3日審理時到庭具結後，證述：伊不認識被告，感覺有點面熟，於100年1月1日上午約10時許，在上開停車場，伊有看到1部車輛有異常的震動，看到半個人頭是男性，可以看到有人在作性交的行為，那部車的廠牌因時間已久而不記得，警詢時所指認之男子是否為本件被告，也不記得了，又伊只看到車內人一點點的長相，且未看到女性的長相等語（見原審卷第79頁）。兩相比較後，有關證人B男當初究竟有無清楚目睹被告與被害人甲女在何廠牌之車內從事性交行為等情，其前後之陳述的確存有實質上之差異，而非相符。然依本件卷證資料所示，證人B男與被告素不相識，毫無利害關係，被告至本院審結時止也從無提及與證人B男之間曾經有何瓜葛，故B男於警詢時故意設詞陷害被告而虛偽陳述之危險性甚低；又通觀全案卷證，本件亦無其他事由可認B男於警詢時所言者，曾遭何等外力不當影響；再者，從證人B男於100年1月24日警詢時陳述上開於同年1月1日所見聞之情節，可知其目睹上情時之觀察、記憶及表達，均清晰、明確，顯無錯認之虞。是案經綜合B男於警詢時所處外部、客觀之環境情況等各節加以審核後，足認其警詢時之陳述具有較可信之特別情況。另一方面，參見證人B男於原審所結證之內容，不難理解其因時隔已久，致就攸關被告有無前揭犯罪事實之諸多重要情節，殆皆記憶模糊，則即令再予傳喚到場，也無法向其求證上情，是欲判斷被告有無被訴乘機對甲女性交之犯行，顯有利用B男警詢陳述之必要。故證人B男上開於警詢時之陳述，當有證據能力。
㈢依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於
被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，此係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨）。查本案卷附被害人甲女之國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見100年度他字第844號卷第54頁之證物袋內），屬上述刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
㈣復按由於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情
形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部於92年9月1日以法檢字第0920035083號函釋在案。又依臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊所載，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任為DNA型別鑑定之機關。故本件有關自被害人甲女身上所採集之檢體，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，而送請刑事警察局實施鑑定，由該局所出具之100年7日8日刑醫字第1000061975號鑑定書（見原審卷第43至44頁），自有證據能力。
㈤再按刑事訴訟法第208條第1項規定，法院或檢察官得囑託醫
院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。又依刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。查本件於偵查中經檢察官囑託中國醫藥大學附設醫院精神醫學部對被害人甲女實施鑑定所作成之精神鑑定報告書（見原審卷第21頁），係檢察官依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託該醫院對甲女所為之鑑定，為同法第206條第1項鑑定人鑑定之經過及其結果之書面報告，依法即有證據能力。
㈥遞按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159條之5所明定。查本件除上述具有證據能力之情況外，其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者（包括書面陳述），因檢察官、被告及其選任辯護人於本案辯論終結前，對證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也無不法取得之情形，並適合作為本案之證據使用，且已依法踐履調查證據之程序，則揆諸上開說明，均有證據能力。
㈦末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件在下列判決理由中所載，被告於100年4月11日以書狀供承有與被害人甲女在被告車內發生性交行為1次（見100年度偵字第8401號卷第12至13頁）；又於同年5月30日檢察官訊問時，以言詞坦承伊在地下室伊之車內與甲女發生性交1次（見上述偵查卷第20頁）；復於100年7月11日原審法院行準備程序時，供認於起訴書所載時、地，伊有想要以陰莖插入甲女之陰道，陰莖有碰到甲女陰道等自白（見原審卷第29頁反面），均非不法取供所得，且此等自白核與本院從其他方面調查所得之證據資料相符（詳參後述），顯為事實，故皆可採為證據。
二、認定本件犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告呂奕賢雖不爭執與甲女為相識已久之鄰居，並有於
100年1月1日上午約10時許，在臺中市○○區○○街社區大樓地下室停車場第39號停車位，其女兒所有銀色、TOYOTA廠牌、車牌號碼0000-00號自小客車內，欲以陰莖插入甲女陰道而對甲女為性交等情節；惟矢口否認前揭乘機性交之犯行，辯稱：⒈伊有勃起功能障礙，無法對甲女性交。⒉甲女為極重度多重殘障之人，缺乏理解能力，於警詢時根本無法了解警方詢問之內容及意義，故其縱有眨眼、微笑之反應，亦不足認係針對何種問題所為答覆，自不能憑甲女之警詢筆錄認定被告乘機對其性交。⒊又刑事警察局之鑑定結果僅能得出被告之體液有留存在甲女之外陰部，不能證明被告曾對甲女性交既遂。⒋證人B男之證詞及監視錄影畫面，亦不能看出被告與甲女在車內已性交既遂。⒌依證人 李素霞 、 蔡語捷 於原審所為證詞，甲女能與他人進行買賣，準確計算金錢，非全然毫無心智認知能力，被告信其智力正常，應值參採等語。
㈡本院查：
⒈被害人甲女係於00年0月0出生之已成年女子，設籍在被告
前揭住處附近等情，有其全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可悉（見本院卷末頁公文封之證物袋內）。故被告於警詢時供述與甲女為鄰居，很久以前就認識了等語（見警卷第7頁反面），顯屬實情，而可採為判斷本件事實之基礎。
⒉而被害人甲女係有精神障礙與極重度多殘類障礙之人，對欲
乘機性交者根本不知抗拒等事實，有以下各項證據資料在卷足憑：
⑴甲女曾於87年間經國軍八○三總醫院精神科醫師鑑定屬於中
度智能障礙及中度聲音、語言機能障礙，而為重度多殘類障礙；復於88年間經國軍臺中總醫院精神科醫師進一步鑑定屬於重度智能障礙及中度聲音、語言機能障礙，而為極重度多殘類障礙，並領有中華民國身心障礙手冊（極重度多重障）等情，有甲女之87、88年臺中市政府社會局身心障礙福利科殘障者鑑定表影本、中華民國身心障礙手冊影本附卷可認（見100年度他字第844號卷第54頁之證物袋內）。
⑵證人即甲女之祖母0000-000000A於原審法院審理時，具結證
稱：甲女曾經由她媽媽帶到坪林國小、坪林國中的資源班上課，放學再由她母親去接她，國小6年、國中3年都有畢業，讀高中因為路途比較遠的關係沒有辦法接送，就沒有讓甲女繼續就讀；甲女從小精神狀況就不好，她不會講話，叫她講話，她都不講話，伊對甲女講話，她聽得懂，但是不會講，如果「是」的話，甲女就會以眨眼的方式回應，如果「不是」的話，就會以搖頭的方式回應；平時甲女不會幫伊購物，她會自己會去買飲料，除了購買吃的物品外，不曾購買其他比較貴重的物品；她平常看到她認識的人會笑等語（見原審卷第75至76頁）。
⑶甲女於偵查中經檢察官囑託中國醫藥大學附設醫院於100年2
月25日實施精神鑑定，鑑定結果認為：甲女意識清醒，經解釋此次會議目的為精神鑑定，會談過程中，甲女態度害羞，大多無法配合，表情略微緊張害怕，無眼神接觸，較為被動回應，無法直接回答問題，無怪異行為以及姿勢，無幻覺相關行為。其心理測驗部分，經給予簡單指令可遵從（如站起來、坐下），也可搖頭或用手勢；可辨識出物品（梳子、鑰匙、筆、車、湯匙、小桌子、小椅子、時鐘等）及顏色配對等；可看書，玩球等，但不拿筆。而其適應功能評估：自主：重度；體力：中度：溝通：極重度；社交：極重度；經濟活動：中度；職能：中重度；自導：重度以上。推估其能力約為小學1至2年級或更低（7至8歲以下），而語言障礙（理解優於表達）更甚於認知障礙。綜合甲女之個人史、生活史、疾病史、目前身體狀況、精神狀態檢查、事後認知心理反應及心理測驗結果，推估甲女精神狀態仍然持續受重度智能障礙影響，可在人協助下維持一般日常活動以及生活，但無社交以及與人交往之能力，對於性交行為之認知、判斷及理解程度，有明顯缺陷，依其外觀及能力，明顯可以觀察出有障礙。上開鑑定結果有該醫院100年6月14日院精字第1000006007號函所檢附之精神鑑定報告書1份在卷足參（見原審卷第20至21頁）。
⑷鑑定證人即共同負責上述於偵查中為甲女實施精神鑑定之黃
介良醫師，於原審經傳到庭行交互詰問而結證稱：被鑑定人之智能障礙，是先天性障礙，沒有辦法治療，智能障礙大部分因為基因或是生產過程造成的傷害，只能夠早期發現早期療癒，以增加其適應社會的能力；鑑定過程沒有包括聽力狀態的評估，在鑑定時被鑑定人對聲音有反應，可以應對；復稱：「（問：於你鑑定的過程中，被鑑定人是如何與外界的人溝通？被鑑定人不會講話，他是用什麼方式跟其他人溝通？）被鑑定人對於詢問的問題有時候可以用點頭或搖頭來表示，於心理測驗的過程可以藉由簡單的動作來表示。」、「（問：是否都是被動的，或是被鑑定人可以主動表達？）被鑑定人於鑑定過程中完全都是被動的表達，無法主動表達她的意思。」、「（問：於你做的心理測驗是推估被鑑定人的能力約於7至8歲以下，所謂的『能力』是哪些具體的能力？）測驗的進行是使用『 貝利 嬰幼兒發展測驗』，主要是因為嬰幼兒本身尚未有語言能力，主要評估的方向是瞭解其對於語言的瞭解程度及行為的發展程度，用以推估他的能力。」、「（問：7至8歲以下可以具備哪些能力？）可以用點頭、搖頭、辨識物體的能力，辨識能力這方面大約有7、8歲的程度，但是語言表達能力部分，被鑑定人沒有辦法說出，可能就有語言對應的問題，一般而言約1、2歲就會有發音或是叫爸爸、媽媽的能力，事實上這個能力是會有很大的落差，因為這樣的落差在實務的醫療上面，例如是瘖啞人士沒有辦法講話，但是其他智力的發展還是會有一點點跟這個不太一樣的，因為智力是包括整個所有的群體能力。如果說從我們可以評估的狀況，被鑑定人的辨識或是語言能力大約是7歲、8歲左右。一般瘖啞人士雖然沒有辦法說話，但是他的智能通常都是正常發展，但是被鑑定人沒有像瘖啞人士這樣。」、「（問：被鑑定人對於性交的認知能力為何？）若以被鑑定人的智能發展推估，被鑑定人對於性交完全沒有認知能力。」、「（問：所謂的對性交完全沒有認知能力是否被鑑定人不會採取主動要求要性交還是被動或是對性是什麼完全都不知道？）被鑑定人生理上是成熟的，但是對性不瞭解，所以不會主動要求性的行為。」、「（問：若跳脫你的專業判斷，以一般人的角度來觀察，被鑑定人於鑑定過程中由其外觀來看，是否可以馬上看出被鑑定人是精神障礙人士？）從鑑定過程可以很明顯看出被鑑定人有精神障礙，以一般人的觀點來看被鑑定人完全沒有語言表達，與對方談話時沒有目光接觸，衛生狀況也就是自我照顧的狀態比較差。」等語（見原審卷第71頁反面至73頁）。
⑸另參原審勘驗甲女於100年1月9日警詢時之錄音、錄影光碟
，其勘驗結果為：「從警詢之錄影影像顯示，在警詢過程，被害人對於警方所提出之問題，無法以言語應訊回答，其時時以雙手掌遮住臉部，微低頭，以致無法變焦之固定式錄影鏡頭並無法直接攝錄其臉部表情細節；有時因被害人之移動手掌，可從手掌間或指縫中看見其露出眼睛部位，但無法變焦之固定式錄影鏡頭仍無法直接攝錄其眼睛活動之細節。又在詢問過程中，警方不時借助在場之被害人的阿嬤協助以對被害人曉諭問題之旨意，警方亦時而曉諭被害人以眨眼方式或微笑方式來回答問話，其間影像顯示警方訊問人員有移動頭部貼近觀看被害人臉部之情形（如錄影播放時間30分50秒許），聲響則出現警方隨即口頌被害人以眨眼、微笑、搖頭等動作表示回應問題之聲音，警方隨即將此情整理登打於電腦筆錄內。」等情，有勘驗筆錄附卷可明（見原審卷第113頁反面），亦顯見甲女確實有不能自主表達，溝通能力嚴重不足，及理解能力也嚴重不佳之情形。
⑹綜據上述各節，被害人甲女係有精神障礙與極重度多殘類障
礙之人，對欲乘機性交者根本不知抗拒等事實，已至堪認定。
⒊又被告確於前揭犯罪事實欄所載時地，在該部自小客車內
，以其陰莖進入甲女之口腔，及以其陰莖插入甲女陰道內抽動等方式，對甲女為性交行為1次等情，有以下各項積極證據資料存卷可證：
⑴被害人甲女業於100年1月9日警詢時，將上開被告如何對其
為性交之情節敘明在卷（見警卷第10至11頁）。復查：①甲女之祖母已於原審結證稱：伊對甲女講話，她聽得懂，但
是不會講，如果「是」的話，甲女就會以眨眼的方式回應，如果「不是」的話，就會以搖頭的方式回應等語（見原審卷第75頁反面）。換言之，甲女雖有語言障礙，但仍能藉諸上開反應方式，以對外表達其陳述及溝通。
②而經原審勘驗甲女警詢時光碟之結果，查悉於警詢過程，警
方不時借助在場之被害人祖母協助以對被害人曉諭問題之旨意，警方亦時而曉諭被害人以眨眼方式來回答問話，又在警詢過程中，甲女雖時有將雙手掌遮住臉部，微低頭，但有時甲女會移動手掌，可從手掌間或指縫中看見其露出眼睛部位，不過皆因錄影機係固定於一定距離拍攝，未能隨時變焦拍攝，以致錄影鏡頭無法直接攝錄到甲女臉部表情或眼睛活動之細節，然其間之影像顯示警方訊問人員確實於曉諭甲女回應時，有移動頭部貼近觀看被害人臉部之情形，聲響則出現警方隨即口頌被害人以眨眼、微笑、搖頭等動作表示回應問題之聲音，警方並即將此情整理登打於電腦筆錄內之情形，有原審前揭勘驗筆錄記載勘驗之結果甚明；上情復核與甲女之祖母於原審結證之情節相符，顯見甲女在警詢當時確實有以眨眼等表現方式回應警方之詢問，而能對被詢問之問題作出有效且適切之答覆。故被害人甲女在警方以上述方式詢問下，於警方詢問：「 阿伯 他是不是有叫妳用嘴巴吃他的小鳥？」時，以手遮臉，但以眨眼睛回應；再於警方詢問：「那個阿伯叫你脫下褲子之後，他的鳥鳥是不是有插入妳尿尿的地方？」時，同樣以手遮臉，然仍以眨眼睛回應等情，自係已明白警方之問題後，本其理解、所知而作出陳述。本案不能以其有語言障礙，即完全漠視甲女係藉此項特殊表達方式與外界溝通，遽謂其於警詢時毫無陳述能力。
⑵甲女於100年1月9日經國軍臺中總醫院婦產科主治醫師謝昌
興檢驗結果，發覺其處女膜有陳舊性撕裂傷，此有該院附設民眾診療服務處受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份存卷足憑（見100年度他字第844號卷第54頁之證物袋內），而可佐證甲女前揭警詢時之陳述言而有徵。
⑶除甲女上開指訴外，本件尚有證人即案發地點大樓住戶之B
男（真實姓名年籍均詳卷）於警詢時陳述：伊見過甲女，她外表看得出來是一個智障者，所以伊看到她時，大略知道她是智障人士，伊曾看到甲女2次，都是站在三蕃街地下停車場內，然後傻傻站在那邊笑，伊原本不知她遭人性侵害，是警方提供錄影帶後，伊才確定曾在地下停車場看見當時在車上做愛的人就是該女子；100年1月1日那天伊放假，早上10點多要回彰化老家，伊到地下停車場準備要騎機車時，就看見她在一部銀色車內與人正在做愛，伊是由車子的前面玻璃可清楚看見車內是一個上了年紀的男子與人在做愛，伊不認識該男子，但能確定該車子是固定停在39號之停車格，該車子是銀色，有TOYOTA圓形標記，有開天窗，車子號牌伊不記得；伊曾看過那位智的障女子曾站在39號停車格旁邊，當時39號停車格沒停車等語（見警卷第20頁背面至21頁）。證人B男並於警方所提供之指認犯罪嫌疑人紀錄表，指認出編號六之被告即為其上開陳述之該名男子（見警卷第31頁）；且被告女兒名下確有1部銀色、TOYOTA廠牌、車牌號碼0000-00號之自小客車，亦有該車外觀照片2張及車輛詳細資料報表1紙附卷可查（見警卷第35至36頁）。雖B男於原審100年10月3日審理時到庭具結後，係證稱：伊不認識被告，感覺有點面熟，於100年1月1日上午約10時許，在上開停車場，伊有看到1部車輛有異常的震動，看到半個人頭是男性，可以看到有人在作性交的行為，那部車的廠牌因時間已久而不記得，警詢時所指認之男子是否為本件被告，也不記得了，又伊只看到車內人一點點的長相，且未看到女性的長相；但伊確實有看到車內2人從事一般性交一上一下的動作，就是一般的老牛推車，前後目目睹之時間約5到10分鐘等語（見原審卷第79頁、80頁反面）。而就其當時真有目睹車內2人正從事性交之行為，始終所述一致，唯對此2人之身分先後陳述不一。然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照）。查本案經通觀所有卷證，可知證人B男與被告及甲女間，均素無往來，毫無任何利害關係，則衡情論理，證人B男會否坦護任何一方，固難臆測，卻不致於無端故意向警方虛捏其間上述性交之行為，既妨害甲女之名節，還使被告遭受司法之追訴、處罰。又細察其於原審證述之內容，顯因事隔已久，記憶日趨模糊，方與警詢陳述有所出入。尤其，依警方向前開社區大樓所取得該地下室停車場於100年1月1日上午經監視錄影攝得晝面而翻拍之照片共計27張（見100年度他字第844號卷第54頁之證物袋內），確可見得甲女係開啟該車副駕駛座後方之車門進入後座，被告則係由駕駛座後方車門進入後座，甲女衣物脫去後，2人從事性交之行為，其間並有1名頭戴安全帽之人從該部自小客車正前方經過等情，而足以擔保B男上開於警詢時之陳述為真，容非虛構。遑論被告於警詢中經警方提示上開監視錄影畫面時，坦承甲女於上車後沒有穿衣服，伊與甲女相擁在一起等情（見警卷第9頁），也直接證明B男於警詢時所言者確具憑信性，並無誤認或渲染、誇大。本院因認證人B男前於警詢中所交代情節，屬實可採，至在原審法院審理時之證詞，則因記憶已經模糊，故不足為被告有利之判斷。
⑷另甲女於前述100年1月9日由國軍臺中總醫院婦產科主治醫
師 謝昌興 檢驗時，曾以棉棒採集甲女外陰部之檢體，此有疑似性侵害案件證物採集單1紙存卷可參（見100年度他字第844號卷第54頁之證物袋內）。而上開取得之檢體及被告之唾液，經刑事警察局鑑驗之結果，認甲女外陰部棉棒DNA與被告之Y染色體DNA-STR型別相符，不排除其來自被告或與被告具有相同父系關係之人，此有刑事警察局100年7月8日刑醫字第1000061975號鑑定書在卷足按（見原審卷第43至44頁）。顯然，被告之陰莖應有直接碰觸到甲女之外陰部，且還留下其體液。此更堪證明上開被害人甲女及證人B男於警詢時之陳述，厥為事實無誤。
⑸再查，被告曾於100年4月11日以書狀供承有與被害人甲女在
被告車內發生性交行為1次（見100年度偵字第8401號卷第12至13頁）；又於同年5月30日檢察官訊問時，以言詞坦承伊在地下室伊之車內與甲女發生性交1次（見上述偵查卷第20頁）；復於100年7月11日原審法院行準備程序時，供認於起訴書所載時、地，伊有想要以陰莖插入甲女之陰道，陰莖有碰到甲女陰道等語（見原審卷第29頁反面）。核其上開於偵、審中之言詞及書面陳述，俱係本於自由意志所為，非不法取供而來，復與上述從其他方面所查得之各項積極證據完全相符，則若非事實，無以致之，故以上被告所為自白當可採為證據。
⑹案經綜合參看上述⑴至⑸所載等各項事證，應足認被告確實
有於前揭犯罪事實欄所載時地，在該部自小客車內，以其陰莖進入甲女之口腔，及以其陰莖插入甲女陰道內抽動等方式，對甲女為性交行為1次，且已至一般人均可無所懷疑之程度。
⒋被告知悉甲女具有精神障礙及心智缺陷之情形，係利用其此
項不知抗拒之機會，而與甲女為性交行為1次得逞，詳如下述：
⑴證人即甲女之祖母0000-000000A於原審法院審理中已結證稱
：甲女不會講話，叫她講話，她都不講話，伊對甲女講話，她聽得懂，但是不會講，如果「是」的話，甲女就會以眨眼的方式回應，如果「不是」的話，就會以搖頭的方式回應；平時甲女不會幫伊購物，她會自己會去買飲料，除了購買吃的物品外，不曾購買其他比較貴重的物品；她平常看到她認識的人會笑等語（見原審卷第75背面至76頁背面）。
⑵證人B男於警詢時亦已陳明：從甲女外表看得出來她是一個
智障者，所以伊看到她時，大略知道她是智障人士等語（見警卷第20頁反面）。
⑶鑑定證人 黃介良 醫師於原審也結證稱：從鑑定過程可以很明
顯看出被鑑定人有精神障礙，以一般人的觀點來看被鑑定人完全沒有語言表達，與對方談話時沒有目光接觸，衛生狀況也就是自我照顧的狀態比較差等語（見原審卷第73頁）。⑷而被告與甲女乃係相識已久之鄰居，此情業經證明有如前述
。則倘認被告對於前開甲女之祖母、B男及黃介良醫師等人所證述B女是如何的具有精神障礙及心智缺陷，且極易發現等情狀，竟毫無所悉，實嚴重違反一般經驗法則及論理法則，而無可置信。另甲女正值荳蔻年華，若非鑑定證人黃介良醫師於原審所證稱：以被鑑定人（指甲女）的智能發展推估，被鑑定人對於性交完全沒有認知能力；被鑑定人生理上是成熟的，但是對性不瞭解，所以不會主動要求性的行為等語（見原審卷第72頁反面）之特殊事例，而係一般同齡女子之尋常情形，甲女愛戀、慾求之對象，理應非如被告之高齡男性，更不致在前揭地下室停車場之自小客車內此等環境中即任意與被告為性交之行為。故被告係知悉甲女具有精神障礙及心智缺陷之情形，而利用其此項不知抗拒之機會，方對甲女性交1次得逞，相當明確。
⒌被告所舉證人李素霞、蔡語捷於原審具結後，均略稱：甲女
經常跟隨著被告不去等語（見原審卷第103頁反面、109頁）。再觀諸前揭社區大樓地下室監視錄影畫面所翻拍之照片（見100年度他字第844號卷第54頁之證物袋內），亦可見案發前係甲女先在地下室停車場該部自小客車旁（右後車門處）等候被告，而於被告以遙控器開啟車門後，甲女即主動開啟右後車門上車，被告再從左後車門上車，其後2人始在車內發生性交行為等情。是本件乃甲女主動前去乙節，尚無疑義。
⒍被告雖以前詞置辯，而矢口否認有何對被害人甲女乘機性交之犯行，然查：
⑴被告稱其陰莖多年無法勃起，不可能與甲女為性交行為云云
，並於偵查中提出國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1紙為憑（見100年度偵字第8401號卷第17頁）。惟經檢察官函詢國軍臺中總醫院之結果，據該院函覆略以： 呂員 （即被告）勃起情形乃根據病患自述，而得到勃起功能障礙之診斷。勃起功能障礙一般定義為無法達到或維持足夠的勃起硬度進行性行為，及障礙發生次數超過25％性行為嘗試以上才能稱為勃起障礙，現今勃起功能障礙診斷多經由病患自述而非儀器測量。又勃起功能障礙來源分為心理及身體兩大部分，用夜間陰經勃起測定儀主要係區分心理及身體原因造成障礙，儀器檢測勃起功能正常亦無法排除心理因素造成勃起功能障礙，本件呂員並無接受任何儀器檢查，勃起障礙之診斷全基於病患主訴內容而得等情，有國軍臺中總醫院100年7月26日醫中企管字第1000003277號公函在卷足稽（見原審卷第47頁）。易言之，該院為被告出具上開診斷證明書，其診斷依據均係按照被告個人之陳述而來，並非有客觀事證可佐。且依上述診斷證明書所載，被告係於100年3月14日及同年3月21日前往門診治療2次，均係在本案事發之後，更無法適切證明其於100年1月1日即有不能勃起之情形；況被告前於偵查中業以言詞及書狀供承曾在地下室之車內對甲女為性交行為1次等自白，經查屬實可採，詳如前述。是被告此部分辯解，當難參採。
⑵被告所舉證人即被告經營早餐店址之鄰居李素霞、被告經營
早餐店所聘僱之工讀生蔡語捷等2人，固分別於原審大抵皆證稱：甲女能與他人進行買賣，準確計算金錢，其等與甲女交易時，並未察覺甲女無法表達，甲女雖不講話，但都了解他們說的話等情節（見原審卷第103至113頁）。然參前開所查得之事證，被害人甲女於本件案發時已係年滿20歲之成年人，當然具有一定反覆之生活經驗，又依其祖母之證述，曾受過國小、國中之資源班（啟智班）教育，即能習得若干計算能力，且經黃介良醫師鑑定甲女對於一般事物之認知、辨識能力大約是7歲、8歲左右程度，其可進行簡單之交易，不令人意外。是故甲女並非全然毫無心智認知能力，其能制式地購買簡單之餐飲及計算價格，與其經前揭鑑定確認有精神障礙及心智缺陷之情形，並不相悖，非謂以李素霞、蔡語捷等2人之見聞，即足推翻本件從科學上所為專業之鑑定結果，而可認甲女尚無前述精神障礙及心智缺陷，本院乃未予被告有利之判斷，特此敘明。
⑶再按「刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證
據之證明力，委由法官評價，即凡經合法調查之有證據能力之證據，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證。是心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據而獲得者。一種證據，不足形成正確之心證時，即應調查其他證據。如何從無數之事實證據中，擇其最接近事實之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神。倘將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，或針對被害人之陳述，因枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背」（最高法院96年度台上字第5003號判決要旨參照）。從而，被告雖復辯稱：①刑事警察局之鑑定結果僅能得出被告之體液有留存在甲女之外陰部，不能證明被告曾對甲女性交既遂；②證人B男之證詞及監視錄影畫面，亦不能看出被告與甲女在車內已性交既遂云云，而認為各該證據均不足證明被告已對甲女乘機性交既遂。但本院係如何歸納調查所得之各項積極證據資料，並綜合加以判斷，而本於事實審職權之推理作用，衡情論理後，認定被告確有前述犯行，業將所憑證據暨得有心證之理由詳述於前；被告上述辯解係將各項證據予以割裂，單獨觀察，分別評價，自然不符論理法則，而非可採。
⑷至被告一再抗辯甲女之警詢筆錄不得資為認定其犯罪事實之
依據，查被害人甲女於警詢時之陳述具有證據能力，又有其他多項佐證可擔保其上開陳述為真，均詳如前述，於茲不贅，則被告此部分辯解，也非有理由。
⒎綜上所述，本件事證明確，前揭被告利用甲女精神障礙及心
智缺陷之情形，不知抗拒而為性交之犯行，已可予認定；其矢口否認上述犯行之辯解，並非事實，不足參採。
三、論罪部分及駁回上訴之理由：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一
、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。查被告呂奕賢利用有精神障礙且具極重度多殘類障礙（含重度智能障礙）不能理解性交意義之甲女主動前來，而以其陰莖進入甲女之口腔，及以其陰莖插入甲女陰道內抽動等方式，對甲女為性交行為1次，核其所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。㈡次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告於行為時已係71歲之高齡，且前無妨害性自主犯罪之非行經論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，平素尚無重大惡行。又參前揭查得之事證，被告係因甲女主動前來，而乘機性交，應係一時色令智昏不知把持而犯案，其犯罪情狀洵與一般習見之妨害性自主犯罪有別。固然被告至本院審理時仍否認上開犯行，惟仍曾於偵查中一度自白犯罪，且業與甲女及其祖母達成和解，賠償甲女新臺幣（下同）30萬元，有和解書1件在卷為憑（見原審卷第126至127頁），究非不知悔悟之人。本院基於上情，因認被告之犯罪情狀相較於刑法第225條第1項所規定處3年以上10年以下有期徒刑之法定本刑間，應有情輕法重，而在客觀上足以引起一般人同情，堪予憫恕之情形。故應依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
㈢原判決以被告前揭對被害人甲女乘機性交之犯行，事證明確
，然犯罪情狀顯可憫恕，爰減輕其刑，遂適用刑法第225條第1項、第59條等規定，審酌被告之素行，及其年歲已高，利用被害人前開障礙、缺陷致不知抗拒而為性交，以滿足個人私慾，對被害人之身心造成侵害，應予非難譴責，及考量其犯罪手段尚屬和平，犯後曾一度自白，雖嗣又矢口否認犯行，但仍與被害人達成和解，給付賠償等一切情狀，量處被告有期徒刑2年，暨說明被告前曾於99年間，因違反選罷法之妨害投票罪，於本案犯後之100年3月22日經法院判處有期徒刑5月，緩刑2年，褫奪公權1年，已於100年4月11日確定，因上述前案有期徒刑之宣告並未失其效力，故被告所犯本案即不合於緩刑宣告；核其採證、認事與用法，並未違反一般經驗法則、論理法則及證據法則，所為量刑亦屬適當，無悖於罪刑相當原則、比例原則，自應予維持。乃被告猶執前詞提起上訴，矢口否認本件犯行，尚無理由，前已敘明，故所為上訴，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國101年3月29日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳宏卿法官莊深淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉建智中華民國101年3月29日