臺灣高雄地方法院98年度審聲字第4665號刑事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院98年審聲字第4665號刑事裁定

裁判日期：民國98年12月11日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高雄地方法院刑事裁定98年度審聲字第4665號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列聲請人因被告數罪併罰有2裁判以上，聲請定其應執行之刑（98年度執聲字第4158號），本院裁定如下：
主文甲○○因犯妨害風化等貳罪，所處各如附表所載之刑，應執行拘役捌拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：被告甲○○因犯妨害風化等2罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數拘役者，比照前款定其刑期，亦即於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾120日。刑法第53條、第51條第6款定有明文。
三、次按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院依上述規定裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至於已執行部分不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，惟此與定應執行之刑之裁定無涉（最高法院81年度台抗字第28號裁定、86年度台抗字第488號裁定意旨參照）。故裁判確定前犯數罪者，即應併合處罰而定其應執行刑，不因其中部分犯罪是否已經執行完畢而異其結果。
四、經查，本件被告前因犯妨害風化罪（附表編號1部分），經本院以98年度審簡字第3408號判處拘役50日確定；復因犯妨害風化罪（附表編號2部分），經本院以98年度審簡字第1478號判處拘役40日確定等情，有卷附之判決2份及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而堪認定。茲檢察官聲請定其應執行之刑，揆諸上開規定，應認其聲請為正當，爰就其所受多數拘役之宣告，定其應執行之刑如主文所示。至被告所犯附表編號1妨害風化罪所處拘役50日，雖業已易科罰金執行完畢，依上開說明，仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致於影響權益。
五、本件被告就聲請定應執行刑之數罪，均係於民國98年9月1日前犯之，而刑法第41條業於98年9月1日起修正施行，然修正前之刑法第41條第1項、第2項與修正後刑法第41條第
1項、第8項均規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。……前項（第1項）規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之。」（因本件所定應執行之刑未逾有期徒刑6月，故與大法官會議釋字第662號解釋無涉）可知98年9月1日修正前之刑法第41條第1項、第2項與修正後刑法第41條第1項、第8項之規定內容既均相同，即非屬刑法第2條第1項前段所稱「行為後法律有變更」之情形，而與「行為後法律雖有變更，惟因數裁判均先於法律變更前確定，致不比較新舊法之情形（即最高法院96年度台非字第102號判決所示之情形）」不同，仍應依一般法律適用之原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議可資參照）。爰逕依98年9月1日起修正施行之刑法第41條第8項、第1項前段之規定，併諭知易科罰金之折算標準如主文。
六、本件被告所犯如附表所示之各罪所宣告沒收部分，依刑法第51條第10款前段之規定，均應併執行之，是無再宣告沒收之必要，附此敘明。
七、爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第51條第6款、第41條第8項、第1項前段，裁定如主文。
中華民國98年12月11日
刑事第十四庭法官張凱鑫上正本證明與原本無誤。
如不服本裁定，應於收受裁定後5日內向本院提出抗告。
中華民國98年12月11日
書記官董明惠附表