裁判字號：臺灣臺北地方法院95年重訴字第814號民事判決
裁判日期：民國96年10月03日
裁判案由：返還借款等
臺灣臺北地方法院民事判決95年度重訴字第814號
原告乙○○訴訟代理人 李永然 律師
徐鈴茱 律師 李新興 律師 吳臾夢 律師被告東錦企業股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 鄭仁哲 律師
尤英夫 律師上一人複代理人 黃宗哲 律師被告丁○○
甲○○上二人共同訴訟代理人 陳錫川 律師
丁志達 律師上一人複代理人 朱峻賢 律師被告戊○○
丙○○己○○上三人共同訴訟代理人黃宗哲律師上列當事人間返還借款等事件，本院於中華民國96年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丁○○、甲○○應給付原告新台幣肆仟捌佰伍拾萬元，及自民國九十五年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○、甲○○負擔百分之四十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹仟陸佰萬元為被告丁○○、甲○○供擔保後，得假執行。但被告丁○○、甲○○如以新台幣肆仟捌佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告丁○○、甲○○於民國92年及93年間代表被告東錦企業股份有限公司（下稱東錦公司）向伊借款，並表示願與東錦公司連帶負擔債務，伊先後於92年10月31日、92年12月29日及93年間將新台幣（下同）2,000萬元、2,000萬元、850萬元（下稱系爭借款）匯入被告東錦公司設於國泰世華銀行西門分行000000000000號帳戶，雙方並言明自借款日依年息12%計算利息。被告丁○○及甲○○於94年9月
20日書立備忘錄（下稱系爭備忘錄）載明：「乙○○（代表 張氏 家族）給東錦企業股份有限公司。記錄如下：850萬元，2003年入款算借款。4,000萬元入款算借款。」等語，確認雙方借款金額並承諾還款之相關事宜，則被告丁○○、甲○○應與東錦公司負連帶返還之責。復依系爭備忘錄所載：「丁○○（代表 蔡氏 家族）以東錦股份有限公司的股票43/100抵押給張氏家族。」，被告均係東錦公司之股東，而系爭備忘錄既為被告丁○○代表蔡氏家族所簽立，效果自及於於蔡氏家族所有成員，故被告丁○○、甲○○、戊○○、丙○○及己○○應將其名下東錦公司43/100股票即946萬股股票設定質權予伊，資為系爭借款之擔保。倘被告戊○○、丙○○、己○○（下稱戊○○等三人）否認其父母即被告丁○○、甲○○於94年9月20日代表蔡氏家族所簽系爭備忘錄效力，被告戊○○等三人應將被告丁○○、甲○○以渠等名義登記之東錦公司股票背書後返還予被告丁○○、甲○○後，再由被告丁○○及甲○○將東錦公司946萬股股票背書後交付伊為質權設定等情。伊依消費借貸及系爭備忘錄之法律關係，為先位請求之聲明：㈠被告東錦公司、丁○○及甲○○應連帶給付原告4,850萬元，其中2,000萬元部分自92年10月31日起、其中2,000萬元自92年12月29日起、其中850萬元自
92年7月1日起至清償日止，按年息12%計算之利息。㈡被告丁○○、甲○○及戊○○等三人應將東錦公司946萬股股票背書後交付原告為質權設定。㈢願供擔保聲請宣告假執行。另依消費借貸、系爭備忘錄及民法第242條第1項之法律關係，為備位請求之聲明：㈠被告東錦公司、丁○○及甲○○應連帶給付原告4,850萬元，其中2,000萬元部份自92年10月31日起、其中2,000萬元部分自92年12月29日起、其中850萬元部分自92年7月1日起至清償日止，按年息12%計算之利息。
㈡被告戊○○等三人將被告丁○○、甲○○以渠等名義登記之東錦公司之所有股票背書後返還予被告丁○○、甲○○後，再由被告丁○○、甲○○將東錦公司946萬股股票背書後交付原告為質權設定。㈢願供擔保聲請宣告假執行。
二、被告東錦公司則以：原告依系爭備忘錄主張其代表張氏家族簽約，故其為系爭借款之債權人，則依相同記載方式之解釋，本件債務人亦僅有被告丁○○而已。況系爭備忘錄並無伊公司大小章，更未載明丁○○代表伊公司之旨來簽約，雖被告丁○○、甲○○曾任伊公司之董事長，但伊公司並未經董事會或股東會授權渠二人向原告借款，故渠二人係以個人身分與原告簽訂系爭備忘錄，自與伊公司無關。又系爭備忘錄及調解備忘錄僅係兩造之前金錢往來及相關投資歷史之記錄，不足證明原告交付850萬元之證據，縱使兩造間確有850萬元借款關係存在，但業已以95年1月6日調解備忘錄更為800萬元，原告不得再請求850萬元。再者，原告主張於92年10月30日及同年12月29日各匯2,000萬元入伊開設國泰世華銀行西門分行帳戶，惟實際上開4,000萬元並非原告所匯入，更非伊公司向原告之借款債務，而係原告之父 張子源 入股匯入資金，且斯時係由原告保管上開帳戶印章及存摺，伊公司並無挪用該筆匯款。即便認丁○○曾向原告借貸4,850萬元，但業以伊公司支票清償其中2,000萬元，原告自不得就已清償部分再為請求。是本件原告既無法舉證證明曾與伊公司與被告丁○○、甲○○就系爭借款約定連帶清償及自借款之日起依年息12%計算之利息，則原告請求伊連帶給付系爭借款，為無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、被告丁○○、甲○○則以：伊否認雙方約定系爭借款成立連帶清償以及按年息12%計算利息等情。況系爭備忘錄將債權債務劃歸為原告及被告丁○○享有及負擔，自與其餘被告無關，如原告否認此事，被告丁○○亦否認原告為債權人。再者，伊交付東錦公司簽發之94年10月27日及94年11月27日台北銀行城中分行票號CH0000000號、CH0000000號2紙共計2,000萬元支票，清償系爭備忘錄所載4,000萬元中之2,000萬元，惟原告卻以清償另筆2,000萬元借款置辯，顯無理由。又原告始終無法提不出850萬元借款資料，則系爭備忘錄所載850萬元部分，實際本金只有800萬元，其餘50萬元則係利息。再者，系爭備忘錄係就雙方往來金之歷史紀錄為定性，其上記載「丁○○（代表蔡氏家族）以東錦企業股份有限公司的股票43/100抵押給張氏家族。外加鹿谷小半天的土地陸仟多坪以6800萬元抵押給乙○○」等情，小半天土地早已設定完畢，倘被告須另提出43/100東錦公司股票設質，應記載予原告，而非「張氏家族」，系爭備忘錄如是記載自事證明係計對過去事實，而非新約定之股票設質等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
四、被告戊○○等三人則以：伊不知系爭備忘錄之事，並未授權被告丁○○及甲○○簽訂該文件，伊等並非東錦公司之人頭股東，原告執系爭備忘錄對伊等請求，自鳥理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
五、查原告主張其分別於92年10月31日、92年12月29日陸續匯四筆各500萬元，共計4,000萬元至被告東錦公司開設國泰世華銀行西門分行000000000000號帳戶，此有第七商業銀行匯款回條在卷可稽（見本院1卷第30頁至第33頁）。且被告丁○○、甲○○在系爭備忘錄上簽名等情，為被告丁○○、甲○○所不爭，堪信為實。
六、原告本於消費借貸及系爭備忘錄或民法第242條第1項之法律關係，為先位請求及備位請求如上情所述，均為被告所否認，並分別以上開情詞置辯。則本件兩造爭點厥為：㈠被告東錦公司、丁○○、甲○○與原告間是否成立4,850萬元之消費借貸關係？㈡被告丁○○及甲○○是否就系爭借款成立連帶債務？又系爭借款有無約定利息及利息起算日？㈢又被告丁○○、甲○○抗辯系爭借款中之850萬元部分，本金為800萬元，是否有理由？㈣系爭借款中4,000萬元中之2,000萬元是否業已清償？㈤本件原告請求被告丁○○、甲○○給付借款及利息為何？㈥原告請求被告丁○○、甲○○及戊○○等三人應將東錦公司946萬股股票設質，或被告戊○○等三人應將被告丁○○、甲○○以渠等名義登記之東錦公司之所有股票背書後返還予被告丁○○、甲○○後，再由被告丁○○、甲○○應將東錦公司946萬股為質權設定，是否有理由？茲分項析述如后：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院48年台上字第88
7號著有判例。再按，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院72年度台上字第4225號判決、81年度台上字第2372號判決意旨參照）。經查：
⒈原告主張被告丁○○、甲○○代表被告東錦公司向其借款，
其陸續將系爭借款匯至被告東錦公司國泰世華帳戶，被告丁○○、甲○○及東錦公司應負連帶清償之責云云，惟此為被告所否認，並以系爭借款係被告丁○○與原告間之債務等語置辯。查依系爭備忘錄：「乙○○（代表張氏家族）給東錦企業股份有限公司。記錄如下：6,000萬元，2000年10月入款持有名間電力8/100股票3.65億；850萬元2003年入款算借款；4,000萬元2004年3月入算借款。丁○○（代表蔡氏家族）以東錦企業股份有限公司的股票43/100抵押給張氏家族。
外加鹿谷小半天的土地陸仟多坪以6,800萬抵押給乙○○。
2005年9月20日以上記錄。蔡氏：丁○○、甲○○。張氏：
乙○○」等語（見本院卷第8頁），原告與被告丁○○及甲○○就原告曾交付東錦公司之三筆款項，依系爭備忘錄載明往來關係，除第一筆6,000萬元持有名間電廠8/100股票，係屬原告家族之投資外，且不在本件原告起訴請求範圍。其餘二筆共計4,850萬元部分，雙方並未認定原本之法律關係為何，而認為「算」係借款，可見雙方就先前法律關係已概置不論，自僅得就新成立之法律關係為請求履行。是姑不論原告交付東錦公司之系爭4,850萬元究係投資或入股，業由雙方事後簽立系爭備忘錄所成立之借貸關係所替代，被告丁○○與甲○○既在系爭備忘錄簽名，則原告 主張渠 二人為系爭借款之債務人，堪予採信。
⒉雖被告丁○○、甲○○另辯稱：原告匯款4,000萬元日期與
系爭備忘錄記載日期不符云云，惟查原告分別於92年10月31日、92年12月29日匯4筆各500萬元，共計4,000萬元至被告東錦公司開設國泰世華銀行西門分行000000000000號帳戶，此有第七商業銀行匯款回條在卷可稽（見本院1卷第30頁至第33頁），而上開款項則係原告向訴外人 周秋菊 調借，並由其自第七商業銀行國光分行帳戶提領電匯，復有取款憑條在卷可參（見本院1卷第195頁至第199頁），而上開匯入東錦公司4,000萬元款項於93年3月10日轉為戶名：名間電力股份有限公司之定期存款一節，亦有國泰世華商業銀行西門分行
96年1月3日96國世西門第1號函暨附交易明細表、傳票及存單存款主檔資料在卷可稽（見本院1卷第281頁至第284頁），可見原告主張系爭備忘錄以4,000萬元轉存名間水力發電
BOT案押標金之時點資為借款時間，並無礙原告確曾交付款項之事實。至被告再辯以原告掌控東錦公司帳戶及印鑑機會擅自動用上開匯款云云，並未舉證為憑，自屬空言而無可採。
⒊原告另主張被告丁○○及甲○○係東錦公司董事長，渠二人
代東錦公司向其借款，故東錦公司亦係債務人云云。惟觀諸系爭備忘錄所示，其上除無任何東錦公司向原告借款之記載外，被告丁○○及甲○○亦未以東錦公司負責人身分，代表簽署系爭備忘錄之旨，難認系爭備忘錄效力及於東錦公司。況原告無法提出任何關於被告丁○○或甲○○以東錦公司負責人身分向原告借調東錦公司營運所須資金之證據可參，則原告徒以系爭備忘錄，遽謂被告丁○○及甲○○代表被告東錦公司向其借款云云，自無可採。至於，原告固曾於92年10月31日、92年12月29日匯4,000萬元至被告東錦公司之國泰世華銀行西門分行帳戶，惟此部分匯款充其量僅能證明資金流向，原告仍須就其與東錦公司間成立4,850萬元之借貸關係負舉證之責，原告既乏據以實其說，則被告東錦公司以其並未非系爭借款之債務人置辯，自屬可採。
⒋基此，本件依系爭備忘錄所載，系爭借款之消費借貸關係僅
存在於原告與被告丁○○及甲○○之間，並不及於被告東錦公司。則原告依系爭備忘錄法律關係，請求被告東錦公司負清償之責，即為無理由，應予以駁回。
㈡、次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部之責任者，始為連帶債務人，債權人方得對之請求全部之給付，此觀諸民法第272條第1項，第273條第1項規定甚明。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時經其催告而未為給付自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀與催告有同一效力。遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文（最高法院88年度上字第268號判決意旨參照）。查原告主張
被告丁○○及甲○○表明願與被告東錦公司就系爭借款之各筆借款日起至清償日止按年息12%計算利息，負連帶清償之責云云，既為被告所否認，則原告對系爭借款之連帶債務及約定利息等約定，自應舉證證明。雖原告以東錦公司於93年
8月27日向其借貸另筆2,000萬元借款，利息即為年息12%，並提出代收票據明細表為憑（見本院1卷第200頁至第201頁），惟此既係他筆借款支付利息之情形，自不容與系爭借款有無約定利息，混為一談，是原告迄今並無法舉證以實其說，則原告主張被告丁○○及甲○○就自爭借款成立連帶債務，以及自各筆借款日起依年息12%計算利息云云，自無可採。
㈢、被告丁○○與甲○○雖辯稱：原告主張之850萬元借款，本金僅有800萬元，50萬元係利息云云，惟查，雙方簽署之系爭備忘錄，既同意將原告交付東錦公司850萬元資為借款，雙方自已成立850萬元之消費借貸關係。雖 張方 及 蔡方 各委任律師於95年1月6日同赴張迺良律師事務所另簽署調解備忘錄，而該調解備忘錄第2點記載：「張方主張於92年借予蔡方之850萬元（依甲○○於94年9月20日所書立之備忘錄所載）同意以800萬元解決，蔡方表示同意」等語（見本院1卷第
45頁），據此足認確有該筆850萬元借款之存在，而調解備忘錄僅係原告所代表之張方願讓步以800萬元解決850萬元借款債務，並非承認僅有800萬元借款。更何況當日與會代表，因各自表述結果，當場並未成立具體調解方案一節，此有張迺良法律事務所95年4月7日95年良字第0401號律師函在卷可參（見本院1卷第93頁），可見該調解備忘錄因未達成協議而不生效力，故被告丁○○與甲○○執此辯稱借款只有800萬元云云，自屬無理由。
㈣、被告丁○○、甲○○又辯稱：渠等業以被告東錦公司簽發之94年10月27日及94年11月27日台北銀行城中分行、票號CH0000000號、CH0000000號2紙共計2,000萬元支票，清償系爭備忘錄所載4,000萬元中之2,000萬元云云。惟雙方關於此點既於調解備忘錄第三點載稱：「張方主張對於蔡方所主張已清償之2,000萬元，係屬另外借貸…。蔡方否認之，仍應以備忘錄為準。」（見本院1卷第45頁），可見被告丁○○、甲○○承認該4,000萬元借款債務存在，僅以部分清償為抗辯。查原告於93年8月27日匯2,000萬元至東錦公司開設台北銀行城中分行000000000000號帳戶，此有匯款單在卷可參（見本院1卷第116頁至第118頁），原告主張東錦公司係以票號CH0000000號、CH0000000號共計2,000萬元支票清償上開款項，並非清償系爭4,000萬元之部分款項。被告丁○○與甲○○則辯稱：原告於93年8月27日匯款乃係清償先前向東錦公司借用93年5月27日台北銀行城中分行、票號CH0000000號之2,000萬元支票云云，並提出票號CH0000000號支票在卷為憑（見本院1卷第133頁）。則原告究係向東錦公司借用票號CH0000000號之2,000萬元支票，或東錦公司向原告借貸2,00
0萬元？攸關系爭借款是否曾發生部分清償之事實，自應由主張清償之被告負舉證之責。惟觀諸該紙票號CH0000000號支票，係由訴外人 陳雯華 於93年2月27日代收，倘原告果係向東錦公司借用支票，則原告必須在93年5月27日票期屆至之前，將票款匯入東錦公司支票帳戶供兌現之用，否則發生退票紀錄，原告豈有等到票期屆至後三個月才匯款清償之理？況證人即該紙支票提示人庚○○於本院審理時證稱：乙○○於93年2、3月向伊表示因東錦公司開立該紙票號CH0000000號2,000萬元支票向其借款，乙○○則執該票據向伊調借1,200萬元，伊依乙○○指示請友人將其中1,000萬元直接匯入東錦公司，200萬元則匯給乙○○，由她自行處理等語（見本院2卷119頁正反面），是被告辯稱原告於93年8月27日匯款係清償向東錦公司借用票號CH0000000號支票云云，顯與借票常情及庚○○證詞不合，自無足採。是本件原告上開2,
000萬元匯款，既非清償向東錦公司之借票款，則東錦公司既積欠原告該筆2,000萬元債務，則原告主張東錦公司以票號CH0000000號、CH0000000號支票清償等情，自堪採信。更何況倘清償系爭4,000萬元中之2,000萬元，被告丁○○、甲○○豈有不在系爭備忘錄載明清楚之理？是渠二人上開辯詞，自無足取。
㈤、又借用人應於約定期限內返還與借用物種類、品質、數量相同之物；未定返還期限者，借用人得隨時請求返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。查被告丁○○、甲○○向原告借款未約定返還期限，原告以起訴狀繕本之送達催告被告丁○○、甲○○返還借款，至少應給予一個月之期限，即被告丁○○、甲○○自受催告後一個月始負遲延責任，則原告依系爭備忘錄及消費借貸之法律關係請求被告丁○○、甲○○給付4,850萬元之法定遲延利息，應自起訴狀繕本送達翌日起算一個月始得請求，即應自95年9月15日起至清償日止，按年息5%計算利息，為有理由。至原告逾此部分請求，即屬無據，應予以駁回。
㈥、末按債權為對於特定人之權利，債權人只能向債務人請求給付，不能向債務人以外之人請求給付，最高法院18年上字第1953號判例意旨參照。次按，依據債之關係相對性原則，債權人基於債之關係得向債務人請求給付，債務人之給付義務及債權人之權利，乃同一法律上給付關係之兩面，故僅「特定」債權人得向「特定」債務人為給付之請求，非債之關係相對人，自無該項權利可言。經查：
⒈本件原告雖依系爭備忘錄主張被告丁○○代表「蔡氏家族」
向原告借款，被告丁○○、甲○○、戊○○、丙○○、己○○應將東錦公司946萬股股票背書後交付與原告為質權設定云云。惟查系爭備忘錄所載「代表蔡氏家族」並未載明包含被告戊○○等三人，而被告戊○○等三人亦未在系爭備忘錄上簽名，原告既無法舉證證明戊○○等三人授權被告丁○○或甲○○簽署系爭備忘錄，或有任何表見代理之事實存在，則依債之關係相對性關係而論，原告自不得執系爭備忘錄請求被告戊○○等三人履行，亦即被告戊○○等三人並不負質押東錦股票之義務。
⒉再者，系爭備忘錄記載：「丁○○（代表蔡氏家族）以東錦
企業股份有限公司的股票43/100抵押給張氏家族。外加鹿谷小半天的土地陸仟多坪以6,800萬元抵押給乙○○。」，縱認被告丁○○確有代表蔡氏家族之權限，惟依系爭備忘錄所載，蔡氏家族應將鹿谷小半天土地抵押予原告，另將東錦公司43/100股票質押予張氏家族，且 蔡家業 將鹿谷小半天土地抵押予原告，則依系爭備忘錄記載內容而言，本件有權請求蔡家將東錦公司股票設定質權之，係指張氏家族而言，並非原告一人，否則系爭備忘錄大可直接記載設定質權予原告即可，何須特別註明為「張氏家族」？是原告依系爭備忘錄法律關係，先位請求被告丁○○、甲○○、戊○○、丙○○、己○○將東錦公司946萬股股票設定質權。或依系爭備忘錄及民法第242條第1項法律關係，備位請求被告戊○○、丙○○、己○○應將被告丁○○、甲○○以渠等名義登記之東錦公司之所有股票背書後返還予被告丁○○、甲○○後，再由被告丁○○、甲○○將東錦公司946萬股股票背書後交付原告為質權設定，均為無理由，應予以駁回。
七、綜上而論，原告依消費借貸及系爭備忘錄之法律關係，請求被告丁○○與被告甲○○給付4,850萬元，及自95年9月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾上開請求部分，以及另本於系爭備忘錄或民法第242條第1項之法律關係，先位請求被告丁○○、甲○○、戊○○、丙○○、己○○應將東錦公司946萬股股票為質權設定。或備位請求被告戊○○、丙○○、己○○應將被告丁○○、甲○○以渠等名義登記之東錦公司股票背書後返還予被告丁○○、甲○○後，再由被告丁○○、甲○○將東錦公司
946萬股股票為質權設定部分，均為無理由，應予駁回。又本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，假執行之聲請失其附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國96年10月3日
民事第一庭法官傅中樂以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年10月3日
書記官吳彩華