裁判字號：臺灣臺中地方法院90年訴字第1080號刑事判決
裁判日期：民國90年07月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決九十年度訴字第一О八О號
公訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林開福右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(九十年度偵字第２１５４號)，本院判決如左：
主文甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。又轉讓第二級毒品未遂，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑玖年參月。
扣案之第一級毒品海洛因伍包（毛重約肆拾陸點參公克）第二級毒品安非他命參包（毛重約貳點捌公克），均沒收銷燬。電子磅秤壹台、分裝袋柒拾陸個，均沒收。
事實
一、甲○○之男友曾與一位叫「 阿醜 」之不詳姓名有刑事責任能力之男子，共同買進第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命施用，後因其男友施用毒品而為法院裁定送觀察勒戒，所購買之毒品海洛因及安非他命即留存於甲○○住處，而「阿醜」之男子為處理未施用之毒品，乃交代甲○○將之販賣與他人，甲○○應允之而與該「阿醜」之男子共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，於民國９０年１月２７日１９時３０分許，在台中市○○路與大墩路口，販賣海洛因二小包（毛重約二點三公克）予乙○○。而乙○○購得海洛因時，向甲○○要求轉讓些許安非他命供其施用，甲○○應允之，然稱當時手中無安非他命，囑乙○○於當日晚間十時左右再以電話聯絡。嗣乙○○於離去後之同日２１時許，在台中市○○○路與西屯路口，為警查獲持有海洛因二小包，經乙○○供出係向甲○○所購買，並表示願協助警察調查甲○○之販毒行為。經警之授意，乙○○乃於同日２１時４１分許，以電話聯絡甲○○，佯稱要購買海洛因並索取安非他命。甲○○遂與乙○○約定同日２２時許，在台中市○○路與公益路口，交易海洛因及轉讓安非他命，經警於同日２２時２０分許，在該路口捕獲甲○○，並在甲○○身上起出海洛因二包（毛重約二點三公克）及安非他命一包（毛重約零點五公克），繼由甲○○帶同警員至其住處台中市○○路○○○號３樓，起出海洛因三包（毛重４４公克）及安非他命二包（毛重二點三公克）與其販毒所用之電子磅秤一台、分裝袋７６個。
二、案經台中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右開事實，業經被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○所述情形相符，並有當場查獲如主文第二項所示之毒品海洛因５包、安非他命３包、電子磅秤一台及分裝袋７６個扣案可證，被告罪證明確，犯行堪予認定。
二、核被告所為，其於９０年１月２７日１９時３０分許，販賣第一級毒品海洛因予乙○○之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，於同日２２時２０分欲再販賣第一級毒品予乙○○，而於交付前為警捕獲致交易未完成，此雖係因辦案警察之授意，由乙○○虛向被告表示欲購買海洛因，然因被告原本即有販毒之意思，故其販賣行為仍屬未遂，是核被告此部份所為係犯同條例第四條第一項、第五項之販賣第一級毒品未遂罪。其先後二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆實施，應依連續犯論以一罪，而此部份被告既稱係受「阿醜」之交代販賣海洛因，則被告與「阿醜」就犯罪之實施，有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。另核被告於９０年１月２７日１９時３０分許應允轉讓第二級毒品安非他命予乙○○，於同日２２時２０分欲交付
前為警捕獲致未交付完成，此部份係犯同條例第八條第二項、第四項之轉讓第二級毒品未遂罪。其為販賣第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品安非他命而持有海洛因、安非他命之低度行為，已分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，觸犯構成要件不同之罪名，應予分論併罰。查被告雖有販賣海洛因予乙○○之事實，然均尚未取得價款，此已據乙○○供述甚明，而被告僅二次販賣海洛因予乙○○，其中一次且屬未遂，其販賣之數量甚少，情節應屬輕微，若宣告該販賣第一級毒品罪之最低法定刑無期徒刑，仍屬過苛且重，此部份本院認其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及其品行、智識程度與犯罪後之態度等一切情狀，就其所犯二罪，分別量處如主文第一項所示之刑並定應執行之刑。
三、查獲之如主文第二項所示之海洛因、安非他命係毒品，應依法宣告沒收銷燬之，其餘扣案之電子磅秤一台及分裝袋７６個，為被告所有而供犯罪所用之物，此為被告所自承，亦併予宣告沒收。至查扣之0000000000號行動電話一支，並非被告所有，而係被告服務之公司以其他員工之名義申請而後交被告使用，此已據被告供明，不予宣告沒收。
四、公訴易旨另認被告自８９年１１月間起，另有販賣第一級毒品海洛因予乙○○及「阿良」者與其他不知詳細姓名之人，並於交易之時無償轉讓安非他命予購買海洛因之人。然查被告堅決否認有此部份犯行，而證人乙○○供稱僅於９０年１月２７日向被告購買海洛因二次，其中一次取得海洛因但隨後即為警察查獲，其中一次係受警察指示，因被告被警察捕獲而未取得海洛因，先前並未向被告購買，而實際上只有為警查獲當天有向被告要求提供安非他命施用，但被告尚未交付即為警捕獲，除該次之外，不曾向被告拿取安非他命。是依乙○○所供，僅能認定被告有９０年１月２７日之犯行，並無其他證據可認被告尚有其他犯行。雖被告於警訊中曾供稱有販賣海洛因予「阿良」者及其他不詳姓名之人，且有轉讓安非他命之行為，惟被告既於本院審理中否認此項供詞，而本院也查無確切之證據足認被告於警訊所供為真實，此部分不能證明被告犯罪，然公訴人既認與前開論罪科刑之部分，係基於概括之犯意連續所為之連續犯，屬裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第四項、第八條第二項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二十六條前段、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款判決如主文。
中華民國九十年七月六日
臺灣臺中地方法院刑事第七庭
法官李添興右正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官中華民國九十年七月六日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第八條