臺灣高等法院臺中分院97年度金上訴字第1690號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年金上訴字第1690號刑事判決

裁判日期：民國97年08月20日

裁判案由：違反銀行法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度金上訴字第1690號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人楊雯齡律師上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院97年度金重訴字第458號中華民國97年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第12216號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑貳年；緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元。扣案如附表二所示之物，均沒收；犯罪所得新臺幣壹佰捌拾柒萬玖仟捌佰元，與 陳耀輝 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產與陳耀輝連帶抵償之。
犯罪事實
一、甲○○明知非銀行不得經營或辦理國內外匯兌業務（違法經營辦理國內外匯兌業務之行為，下亦稱地下匯兌），竟與陳耀輝（另經檢察官偵辦並通緝中）共同基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意聯絡，自民國九十一年七月起至九十五年十一月止，甲○○以每月薪資新臺幣（下同）三萬五千元之代價受僱於陳耀輝，甲○○並取得不知情之磐甲顧問有限公司（下稱磐甲公司）實際負責人 趙宗愷 同意，無償使用磐甲公司位於臺中市○○○路○段一二二之十九號十四樓之二（期間磐甲公司於九十五年十一月遷至臺中市○○○街○○巷○號）之營業地址，作為對外據點，提供國內有匯兌人民幣或大陸有匯兌新臺幣需要之不特定人或在大陸地區臺商企業匯款而經營地下匯兌之業務，甲○○復以其自己及其不知情之妹妹 何久美 、 何美 芳、親戚 張伍章 等人所提供之如附表一所示銀行帳戶，作為客戶匯兌款項之專用帳戶，再透過陳耀輝在大陸地區或自行在臺買賣人民幣，陳耀輝則使用其在深圳或上海地區所持有之不明金融帳戶，作為雙方匯兌結算工具，其方式為：由甲○○負責在臺之臺商或民眾客戶匯款至大陸地區兌換人民幣之業務，待客戶把新臺幣匯入甲○○所提供之前開帳戶後，即由甲○○通知在大陸地區之陳耀輝，陳耀輝於確認後再將經過換算後之人民幣交給客戶或在大陸地區匯款存入客戶所指定之大陸地區帳戶；大陸地區之臺商或客戶若要匯款至國內，客戶即交付人民幣給在深圳或上海地區之陳耀輝，並指定臺灣之匯入帳戶，陳耀輝再通知在臺灣之甲○○所要匯出款項之銀行帳號、戶名及經過換算之新臺幣金額（甲○○、陳耀輝均係按匯兌時金融機構牌告匯率加減○點○一計算之匯率為客戶兌換），於前開期間中，如附表一所示帳戶之地下匯兌金額（即匯兌金額以每筆一萬元以上計算）合計約十九億五千九百五十四萬餘元，陳耀輝以此方式賺取不詳金額匯率差額（包括陳耀輝給付甲○○每筆地下匯兌款項之手續費三百元），甲○○、陳耀輝因此共同牟取前揭地下匯兌款項每筆手續費三百元部分，詳如附表一所示金融帳戶（交易筆數欄及手續費欄）之金額，合計為一百八十七萬九千八百元。嗣甲○○於九十六年一月三十一日，在臺中市○○○街○○巷○號即磐甲公司經法務部調查局調查員查獲，並扣得其供前揭犯行所用之如附表二、三所示之物，因而查悉上情。
二、案經法務部調查局（中部地區機動工作組）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：檢察官、被告甲○○及其辯護人對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序及審理時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於調查局調查員詢問、檢察官訊問及原審、本院審理時均坦承不諱，並據證人即磐甲公司實際負責人趙宗愷、證人即磐甲公司登記負責人 趙文琮 、證人張伍章、證人即本案地下匯兌客戶 郭秀琴 、 曾銘俊 、陳瑞瓊、 吳大宇 、 劉慶章 、 郭曉文 、 陳美霞 、 楊秀玲 、 洪秀丹 、 張碧玉 、 張維中 、 劉文武 、 劉乃豪 、 呂煜文 分別於調查局調查員詢問時證述明確，互核情節大致相符。此外，並有如附表二、三所示之物扣案可證，及如附表一所示銀行帳戶之開戶基本資料（含交易明細表）各一件、匯款統計表六件、客戶匯款申請書（含委託影本）二十五紙、磐甲公司申登資料查詢結果表一件、通聯調閱查詢單一件附卷可稽。且按銀行法第二十九條第一項規定，除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，所謂「匯兌」係指寄款、領款之一種方式，由某地付款，而於指定之地點領款而言；而所謂「國內外匯兌」係指銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，俾代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用的一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法第二十九條第一項所為「匯兌業務」之規定；再者，資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我中華民國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義，是被告本案所為確屬非銀行不得辦理之匯兌業務，足認被告前揭自白確與事實相符。是本案事證明確，被告前揭違反銀行法之犯行，至堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係違反銀行法第二十九條第一項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，又被告本案非法經營匯兌業務之犯罪所得為一百八十七萬九千八百元，未達一億元以上，有如前述，應依同法第一百二十五條第一項前段之規定處斷。又起訴書記載被告涉犯法條為銀行法第一百二十五條第一項部分，業經原審蒞庭檢察官業於原審審理時確認並更正為銀行法第一百二十五條第一項前段，自不生變更其起訴法條之問題，附此敘明。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；再銀行法第二十九條所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，同一人在同一處所，違反銀行法規定而經營銀行業務，應不得再以連續犯論處（最高法院九十五年度臺上字第一○七九號、九十三年度臺上字第二五八八號判決意旨參照），則被告自九十一年七月起至九十五年十一月止，先後多次非銀行而辦理國內外匯兌業務之行為，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，屬集合犯之實質上一罪關係。被告利用不知情之證人趙宗愷提供磐甲公司之營業場所，並利用不知情之證人張伍章及其妹妹何久美、 何美芳 提供銀行帳戶，供其遂行本案犯行，均為間接正犯。另被告與共犯陳耀輝間，就上開違反銀行法犯行，互有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。復按銀行法第一百二十五條第一項前段係最輕本刑三年以上有期徒刑之罪，惟本院審酌被告係為維持家庭經濟而為本案犯行等情，此據被告於本院提出其夫 鍾國棟 患有心臟病等疾病之診斷證明書、保單借款明細表、戶籍謄本、學生證等資料為憑，且被告僅係受僱於共犯陳耀輝，其從事本案臺灣與大陸地區之匯兌業務，衡情無非根源於兩岸政治情勢特殊以致行政上採取經濟管制，致使兩岸缺乏直接通匯之正常管道所致，其犯行之惡性與法定刑權衡結果，情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，倘處以法定本刑之最低刑度有期徒刑三年，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑，俾符罪刑相當原則。
四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告自九十一年七月迄九十五年十一月每月薪資三萬五千元合計一百八十五萬五千元部分，因非屬本件犯罪所直接取得之原物，自毋庸諭知沒收或抵償，原審判決就此部分諭知沒收或以其財產抵償，尚有未洽。又共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收之旨，原審判決未諭知與陳耀輝連帶沒收，亦未諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產與陳耀輝連帶抵償之，容有未合。本件檢察官上訴意旨認本件被告不應依刑法第五十九條規定酌減其刑及不應宣告緩刑等語，指摘原審判決不當，並無理由，檢察官上訴意旨認應依刑法第七十四條第二項規定，命被告為一定事項部分，為有理由。原審判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告違法經營臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，已影響國家對金融交易之管理，且被告本案犯罪期間非短、犯罪所得非寡，惟兼衡酌被告犯後均坦承犯行、已具悔意之犯罪後態度、其為維持家庭經濟而為本案犯行之犯罪動機、其參與本案犯罪之程度及扮演之角色相較於共犯陳耀輝顯較輕微，又其為本案犯行係因應兩岸開放後二地人民間強烈需求現狀而生，對於社會大眾之財產並未產生實質巨大影響，惡性尚非重大，及其先前尚無任何刑事犯罪之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可按，及其智識程度為商專畢業，業據被告 陳明 在卷等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。本院審酌前開量刑之一切情狀，認為公訴人具體請求判處被告有期徒刑三年六月，尚嫌過重，附此敘明。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，先前亦無任何刑事犯罪紀錄，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一件在卷可按，茲念被告因一時失慮，致罹刑章，並衡酌被告犯後坦承犯行、具有悔意之犯罪態度，堪認被告經此偵審程序及論罪科刑之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑五年，以啟自新。又為期建立被告正確法治觀念，記取本案教訓，故依刑法第七十四條第二項第四款規定，命被告應向公庫支付五十萬元，以茲警惕。
五、按所謂犯罪所得之財物，乃指因犯罪所直接取得之原物而言。犯罪取得之報酬並非因犯罪直接所得之物，即非屬犯罪所得之財物（最高法院九十三年度台上字第四二七０號判決可資參照）。再按共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十五年度台上字第一七八一號判決足參）。本件被告與共犯陳耀輝共同犯罪所得即地下匯兌款項每筆手續費三百元部分，合計共一百八十七萬九千八百元，應依銀行法第一百三十六條之一規定，宣告被告與陳耀輝連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產與陳耀輝連帶抵償之。至被告自九十一年七月迄九十五年十一月每月薪資三萬五千元部分，非屬本件犯罪所直接取得之原物，自毋庸諭知沒收或抵償，併此敘明。另扣案如附表二所示之物，均係被告所有且供本案犯行所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至於如附表一編號、所示帳戶之存摺，雖係被告所有供本案犯罪所用之物，惟未據扣案，且無證據證明尚已存在，亦非違禁物，為避免將來執行困難，爰不宣告沒收。又扣案如附表三所示之物及未扣案如附表一編號、所示帳戶之存摺，雖係被告供本案犯罪所用之物，惟均非屬被告所有（各屬張伍章、何久美、何美芳所有）之物，且非違禁物，自無從宣告沒收，均併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，銀行法第一百二十五條第一項前段、第一百三十六條之一，刑法第十一條、第二十八條、第五十九條、第七十四條第一項第一款、第二項第四款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年8月20日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國97年8月20日附表一：
┌──┬─────────┬─────┬─────────┬──────┬────────┬─────────┐│編號│銀行名稱│戶名│帳號│交易筆數│手續費（每筆新臺│備註│││││││幣三百元）││├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤│１│聯邦商業銀行臺中分│甲○○│000000000000│一千五百三十│四十六萬一千七百│見調查局卷P125至P1│││行（起訴書誤載為聯│││九筆│元│95頁（不含P145-1至│││邦商業銀行東臺北分│││││P145-3頁）│││行）││││││├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤│２│臺灣新光商業銀行中│甲○○│0000000000000│五十一筆│一萬五千三百元│見調查局卷P322至P3│││華分行│││││25頁│├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤│３│國泰世華銀行港路分│甲○○│0000000000000│三百八十六筆│十一萬五千八百元│見調查局卷P344至P3│││行（即原第七商業銀│││││53頁│││行）││││││├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤│４│合作金庫商業銀行朝│甲○○│0000000000000│六十六筆│一萬九千八百元│見調查局卷P357至P3│││馬分行│││││59頁│├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤│５│合作金庫商業銀行朝│甲○○│0000000000000│三百零九筆│九萬二千七百元│見調查局卷P360至P3│││馬分行│││││66頁│├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤│６│聯邦商業銀行北臺中│張伍章│000000000000│五十二筆│一萬五千六百元│見調查局卷P145-1至│││分行│││││P145-3頁│├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤│７│聯邦商業銀行臺中分│張伍章│000000000000│五百五十七筆│十六萬七千一百元│見調查局卷P201至22│││行│││││2頁│├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤│８│華僑商業銀行臺中分│何久美│00000000000000│九百二十五筆│二十七萬七千五百│見調查局卷P226至P2│││行││││元│53頁│├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤│９│臺灣新光商業銀行中│何久美│0000000000000│三十八筆│一萬一千四百元│見調查局卷P339至P3│││華分行│││││42頁│├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤││臺灣新光商業銀行中│何美芳│0000000000000│九十一筆│二萬七千三百元│見調查局卷P307至P3│││華分行│││││13頁│├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤││華僑商業銀行臺中分│甲○○│00000000000000│九百五十五筆│二十八萬六千五百│見調查局卷P254至P2│││行││││元│81-1頁(存摺未扣案)│├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤││臺灣新光商業銀行中│甲○○│00000000000000│二百筆│六萬元│見調查局卷P314至32│││華分行│││││5頁（存摺未扣案）│├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤││臺灣新光商業銀行中│何久美│00000000000000│二百九十四筆│八萬八千二百元│見調查局卷P327至33│││華分行│││││8頁（存摺未扣案）│├──┼─────────┼─────┼─────────┼──────┼────────┼─────────┤││臺灣新光商業銀行中│何美芳│00000000000000│八百零三筆│二十四萬零九百元│見調查局卷P285至30│││華分行│││││6頁（存摺未扣案）│├──┴─────────┴─────┴─────────┼──────┼────────┼─────────┤│合計：│六千二百六十│一百八十七萬九千││││六筆│八百元││└────────────────────────────┴──────┴────────┴─────────┘附表二：
┌──┬───────────┬─────┬─────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱│所有人│數量│備註│││││││├──┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤│１│聯邦商業銀行臺中分行帳│甲○○│拾叁本│即附表一編號１所示帳戶之│││戶存摺（戶名：甲○○，│││存摺（其中包括已使用之舊│││帳號：000000000000）│││存摺十二本，含扣押物品目││││││錄表編號一之十六之存摺三││││││本及一之十八之存摺十本）│├──┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤│２│臺灣新光商業銀行中華分│同上│壹本│即附表一編號２所示帳戶之│││行（戶名：甲○○，帳號│││存摺（見扣押物品目錄表編│││：0000000000000）│││號一之十三之存摺一本）│├──┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤│３│國泰世華銀行港路分行帳│同上│陸本│即附表一編號３所示帳戶之│││戶存摺（即原第七商業銀│││存摺（均為包括已使用之舊│││行；戶名：甲○○，帳號│││存摺，見扣押物品目錄表編│││：0000000000000）│││號一之十五之存摺六本）│├──┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤│４│合作金庫商業銀行朝馬分│同上│壹本│即附表一編號４所示帳戶之│││行帳戶存摺（戶名：何美│││存摺（見扣押物品目錄表編│││莉，帳號：000000000000│││號一之十三之存摺一本）│││2）││││├──┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤│５│合作金庫商業銀行朝馬分│同上│壹本│即附表一編號５所示帳戶之│││行帳戶存摺（戶名：何美│││存摺（見扣押物品目錄表編│││莉，帳號：000000000000│││號一之十三之存摺一本）│││8）││││├──┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤│６│轉帳資料│同上│壹冊│即扣押物品目錄表編號一之││││││九部分│├──┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤│７│證明書│同上│壹張│即扣押物品目錄表編號一之││││││十一部分│├──┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤│８│存款憑條及匯款資料│同上│壹冊│即扣押物品目錄表編號一之││││││十二部分│└──┴───────────┴─────┴─────┴────────────┘附表三：
┌──┬───────────┬─────┬─────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱│所有人│數量│備註│││││││├──┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤│１│聯邦商業銀行北臺中分行│張伍章│壹本│即附表一編號６所示帳戶之│││帳戶存摺（戶名：張伍章│││存摺（見扣押物品目錄表編│││，帳號：000000000000）│││號一之十七之存摺一本）│├──┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤│２│聯邦商業銀行臺中分行帳│張伍章│壹本│即附表一編號７所示帳戶之│││戶存摺（戶名：張伍章，│││存摺（見扣押物品目錄表編│││帳號：000000000000）│││號一之十七之存摺一本）│├──┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤│３│華僑商業銀行臺中分行帳│何久美│壹本│即附表一編號８所示帳戶之│││戶存摺（戶名：何久美，│││存摺（見扣押物品目錄表編│││帳號：00000000000000）│││號一之六之存摺一本）│├──┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤│４│臺灣新光商業銀行中華分│何久美│壹本│即附表一編號９所示帳戶之│││行（戶名：何久美，帳號│││存摺（見扣押物品目錄表編│││：0000000000000）│││號一之六之存摺一本）│├──┼───────────┼─────┼─────┼────────────┤│５│臺灣新光商業銀行中華分│何美芳│壹本│即附表一編號所示帳戶之│││行（戶名：何美芳，帳號│││存摺（見扣押物品目錄表編│││：0000000000000）│││號一之六之存摺一本）│└──┴───────────┴─────┴─────┴────────────┘附錄論罪科刑法條：
銀行法第二十九條第一項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第一百二十五條第一項違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。