裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年建上字第69號民事判決
裁判日期：民國97年08月20日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度建上字第69號
上訴人即被上訴人良岳營造有限公司法定代理人己○○訴訟代理人 林益輝 律師被上訴人即上訴人戊○○
丁○○上二人共同訴訟代理人乙○○上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於民國96年09月03日臺灣臺中地方法院96年度建字第63號第一審判決各自提起上訴，本院於97年8月6日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人良岳營造有限公司後開第二項之訴部份暨訴訟費用之裁判廢棄。
上訴人戊○○、丁○○各應再給付對造上訴人良岳營造有限公司新台幣肆拾玖萬肆仟陸佰柒拾捌元，及自民國玖拾陸年參月貳拾壹日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人戊○○、丁○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人戊○○、丁○○負擔。
事實
一、上訴人良岳營造有限公司聲明求為判決：上訴部分㈠原判決不利於上訴人良岳營造有限公司部份廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人戊○○、丁○○各應再給付上訴人新台幣肆拾玖萬肆仟陸佰柒拾捌元，及自96.03.21起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
答辯部分㈠對造之上訴駁回。㈡對造上訴部分之訴訟費用由對造上訴人等負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱：
㈠被上訴人戊○○、丁○○之共同訴訟代理人乙○○先生，係
蓋建系爭房屋之建商冠儀開發有限公司之法定代理人，致其於代理被上訴人訴訟時，其主張及陳述竟將冠儀公司與良岳公司間基於「承攬工程契約」之權利義務與本件上訴人良岳公司基於94.04.03三方所簽訂「協議書」之權利義務對被上訴人戊○○、丁○○之請求混為一談。被上訴人於97.04.28所提書狀中列載之票據，係冠儀公司依94.03.30之協議書給付之款，此票據均與被上訴人戊○○、丁○○應依94.04.03「協議書」之給付無關。冠儀公司簽開發票日94.06.24支票二紙、94.06.27支票二紙、94.07.27支票三紙、94.08.30支票一紙共八張支票，均係冠儀公司依94.03.30與上訴人簽訂之「協議書」交予上訴人，乙○○先生竟指上開票據為被上訴人應給付購買B1、B2之工程款，顯有混淆事証之嫌。㈡被上訴人於97.06.30另提書狀，仍再對冠儀公司給付良岳公
司之工程款，與被上訴人丁○○、戊○○依94.04.03之「協議書」應給付之工程款，混為一談，如其指於94.06.24在 周仲鼎 律師事務所見証雙方簽立之「第一期工程款付款証明書」、「第二期工程款付款証明書」，本係冠儀公司與良岳公司依94.03.30雙方簽訂之「協議書」應付之第一、二期工程款，此工程款之支付與被上訴人戊○○、丁○○無關。另「工程完成請款明細表」上已記載冠儀公司及各承購戶（含B1、B2）各應給付之款，上開明細表上對B1、B2之被上訴人未付款部份亦記載甚為清楚，然乙○○先生祇提及明細表上「冠儀公司」之應付款已支付，對B1、B2之被上訴人未付款，卻不說明原因。至乙○○先生所指冠儀公司已支付4500萬元予良岳公司，併認為良岳公司已超收6,194,122元云云，此與本案毫無關係，且其所敘述之真實性尚存質疑，也不應混為一談。
㈢周仲鼎律師於97.07.01到庭供証被上訴人之工程款直接支付
予上訴人，此部份供証與事實不符，因B1、B2為22戶之一，均為承購戶，故應將工程款給付至承購戶所設之共同帳戶，此業據証人丙○○供証在卷。其另供証之地主戶4戶與承購戶等於94.01.18開會同意參加吉祥別墅之續建工程，工程款由連同地主戶4戶共22戶共同承擔，此雖為事實，惟於當日會議全體承諾共同帳戶應於使用執照取得後歸還地主戶4戶之協助分擔款項，且地主戶4戶共同協助支付之款確有支付，此自94.02.06之「協議書」第11項中已記載（見原審卷上訴人所提附件23之協議書），而上開協議書記載歸還地主戶
4戶之工程款時間亦為使用執照核准下來時，是至94.06.10吉祥別墅再召開住戶委員會會議，又再決議「地主戶4戶於使用執照取得後至交屋期間之工程：：：仍由「地主戶以外」之共同帳戶簽約人之應交款項內支付，至共同完成」，其意義即為地主戶4戶共同分擔之款於使用執照取得後除應由共同帳戶退還款項外，使用執照取得後至交屋期間之工程款，即由地主戶4戶外之共同帳戶支付工程款予上訴人良岳公司，即此期間應支付工程款者僅為18戶非22戶，地主戶4戶毋庸分擔，此亦為上訴人一再主張於使用執照取得後之工程款已由22戶改為18戶共同分擔之理由。而使用執照取得後應由18戶分擔之工程款，依起訴狀附件3之「付款辦法」為「第七項之領造完成、第八項之過戶完成、第九項之保存登記完成、第十項之貸款完成」，另第11、12項室內打底、粉刷之工程款全部為700萬元，分二次支付，一次應付500萬元應於使用執照取得前支付，故由22戶分擔，其中一次應付200萬元於取得使用執照後支付，故亦為18戶共同分擔，以上在上訴人所提出之工程請款單上亦已有記載，可參閱原審証物之附件9、10、11即可証之。
㈣上訴人依94.04.03之三方（良岳公司、冠儀公司、承購戶等
三方）「協議書」請求被上訴人戊○○、丁○○給付之工程款，與冠儀公司應給付之工程款並不相同已說明如上。而上開「協議書」約定工程款由22戶共同分擔係包括地主戶4戶及被上訴人之B1、B2二戶，是依94.01.18及94.06.10住戶開會之決議：「使用執照取得後」非但地主戶4戶無庸再協助分擔工程款，且使用執照取得後至交屋期間地主戶4戶亦無庸再付款，均應由地主戶4戶外之18戶共同分擔，B1、B2之被上訴人既為18戶之一，上訴人當可對伊等訴請給付。且乙○○先生於原審代理被上訴人於96.05.07出庭應訊時自承：
「對原告主張付款辦法第七期至第十二期款項未支付無意見」、「依協議書第八條約定工程款由承購戶自行依照附件三付款辦法之時程付款給付原告，但原告還沒施作完成就冒用被告名義去領取使用執照，第七項至第十項已經完成，第十一項沒有完成」云云。然第11、12項之室內打底、粉刷等工程確於使用執照取得前已完成，被上訴人於取得使用執照後，因擬進行二次工程而拆除部份工程，此於97.07.02赴現場勘驗後自現場殘留之現狀，即可看出上訴人確已完成全部22戶之室內打底、粉刷工程屬實。是以被上訴人當應再各給付494,678元予上訴人。
㈤本件冠儀公司之負責人乙○○於91年02月間與地主甲○○就
台中縣○○鄉○○段南勢小段26-40號等土地簽訂「合建契約書」，雙方約定甲○○祇提供土地毋庸負擔任何工程款，地主可分配之建築物為6戶，斯時乙○○規劃系爭土地祇蓋建20戶，嗣後因變更設計擬蓋建22戶，致甲○○可分配之戶數增至6.6戶，然迄94年01月間冠儀公司財務發生困難，甲○○與乙○○乃於94.01.03再簽乙份「承諾書」，地主甲○○同意減少分配祇分5戶，其中4戶為現屋交付，另1戶由乙○○折現金交付，此為上訴人所指22戶中地主戶為4戶之原因。
㈥冠儀公司發生財務困難，承購戶與地主戶遂於94.01.13在霧
峰福新宮活動中心召開「吉祥別墅住戶會議」討論營造廠商即上訴人已蓋至三樓完成，工程款250萬元冠儀公司尚未繳給上訴人，討論由住戶先行負擔、解決（見原審附件21會議記錄），嗣又於94.01.18由承購戶與地主及冠儀公司再行召開「吉祥別墅住戶委員會」，討論「住戶成立共同基金帳戶管理工程款之支付，每次工程完成後各住戶除依照契約應付款項金額外，另加上不足部份款項平均22戶應負擔支墊的金額」、「原地主戶4戶協助支付的款項須由委員會的共同帳戶歸還給這4戶」、「建商積欠的320萬元，原則上由住戶共同分擔、每戶10萬元」等問題（見原審附件22會議記錄），此次會議係因地主戶4戶不忍見到冠儀公司財務困難無力支付工程款予上訴人，參與會議表明協助支付工程款，但會議中仍討論地主戶祇「協助支付」，爾後承購戶仍應歸還地主戶之協助支付款。此即連同地主戶4戶共22戶共同分擔工程款之來由。而地主戶之4戶當日即依會議結論之㈥交付40萬元共同分擔冠儀公司於三樓完成應付250萬元中積欠之220萬元。另於94.06.10之「吉祥別墅住戶委員會議記錄」（見原審附件24）「六」會議討論內容之4「地主戶4戶於使用執照取得后至交屋期間之工程（內裝、地壁磚及週邊工程等）仍由地主戶以外之共同帳戶簽約人之應交款項內支付至共同完成」，此次會議乙○○雖未參加，但被上訴人二人與其他承購戶共同委任之律師周仲鼎律師於會議記錄上已蓋章表示同意，是地主戶4戶協助支付「付款辦法」中之第五項、第六項及「室內打底粉刷」700萬元中之500萬元部份。以上本院於96.11.27已傳訊地主甲○○及証人丙○○、庚○○到庭說明甚詳。
㈦依94.01.18承購戶之會議記錄，地主戶祇「協助支付」自三
樓完成至使用執照核准前之工程款，且此款項承購戶仍應歸還，於系爭房屋完成交屋時，有不包括被上訴人二人之16戶承購戶已每戶歸還地主戶221,612元，此有承購戶之「吉祥別墅付款明細表」附呈為憑（見原審附件25）。自上開明細表上給付之「交屋尾款」73,330元，係由冠儀公司之負責人乙○○親收無訛，而此73,330元即「付款辦法」第15項完工交屋款132萬元由18戶分擔之結果。是本案之工程款本均應由地主戶以外之18戶承購戶分擔，地主戶4戶所協助分擔部份已由16戶歸還，上訴人對被上訴人請求之款項中除「室內打底粉刷」700萬元中之500萬元由22戶分擔外，餘以18戶分擔，本即公平合理。被上訴人二人所指「貸款、領造、過戶、保存登記及室內打底粉刷之200萬元」仍應由22戶分攤毫無道理。
㈧上訴人請求被上訴人應給付之領造、過戶、保存登記完成每
戶「194,445元」及貸款完成每戶「777,778元」、室內打底粉刷完成每戶「227,000元」（更正原起訴狀載230,000元），並無不合。被上訴人二人指室內打底、粉刷部份上訴人並未完成，然上開二項工程應於使用執照取得前完成，上訴人既已取得B1、B2之使用執照，上訴人已完成被上訴人二戶之房屋，此証人庚○○、丙○○、甲○○已於96.11.27到庭供明在卷。是被上訴人對此二項工程款（室內打底、粉刷）確有給付之義務，被上訴人故意執上開二戶擬進行二次工程而破壞部份室內打底、粉刷之相片誤導法院，指該工程未完成，並非事實。本院於97.07.02赴現場勘驗亦可看出上訴人確已完成室內打底、粉刷工程無誤。
二、上訴人戊○○、丁○○聲明求為判決：上訴部分㈠原判決不利於上訴人戊○○、丁○○部份廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人良岳營造有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決願供擔保請准免為假執行。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。答辯部分㈠對造之上訴駁回。㈡對造上訴部分之訴訟費用由對造上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
㈠被上訴人良岳公司請求上訴人給付工程款之依據，無非以其
施工已完成至付款辦法約定之第12項工程，並於94.12.05取得使用執照，惟上訴人尚未依協議書付款辦法約定，給付第7-12項之工程款云云。惟本件就系爭工程之付款，原本應由第三人冠儀公司基於買賣關係，向上訴人等承購戶收取買賣價金即相當於工程款，並基於攬關係，對被上訴人付工程款，今雖依三方議書之約定，自系爭付款辦法第7期以後之工程款，由承購戶所成立之共同帳戶給付予被上訴人，然此僅係就工程款付款流程所做之協議，並未變更前揭買賣關係與承攬關係，換言之，系爭協議書縱然約定由共同帳戶給付被上訴人工程款，然若共同帳戶未為給付或給付不完全，則被上訴人是否得逕向上訴人等承購戶請求給付工程款？或僅應向冠儀公司請求給付？即不無疑義。本件在工程承攬合約並未終止或變更之情形下，事實上被上訴人依法應無逕向上訴人請求給付工程款之請求權存在。
㈡系爭工程係由冠儀公司與被上訴人以4,580萬元訂定承攬合
約，另以系爭三方協議書所載，再加上冠儀公司允付之550萬元，則總工程款已高達5,130萬元，其施工範圍，則應包括上訴人所承購之系爭Bl、B2建物二次追加以及電梯設備，及各承購戶增建之斜屋頂、廚具、太陽能等設備。再依系爭工程承攬合約書所附估價單第1頁所載，其第6項次「模板及損耗」之單位數量為1052.8坪，等於包括Bl、B2二次追加工程後之總面積，且事實上，有關二次工程之基礎工程，即日後施作二次工程時之地面坪所必需之地基工程等，冠儀公司更已付款，因此，被上訴人依其施作而得請領之工程款，亦應與已施作範圍相當，否則依民法第264條第l項「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」同時履行抗辯之規定，或依第265條「當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付」不安抗辯權之規定，上訴人等Bl、B2承購戶就被上訴人工程款之請求，非不得依代位關係主張冠儀公司之同時履行抗辯權利，或以其所承購標的現況，以對方有不為施工完成之虞，主張不安抗辯權，而拒絕工程款之給付。
㈢本件總工程款以5,130萬元計，若依系爭契約書付款辨法，
至第10期即貸款完成時，應付之工程款為共同帳戶給付32,750,415元，在結構工程款給付12,700,000元，為總工程款之
88.6%，然事實上，依目前已對被上訴人之付款，基礎工程款2,083,800元、黃龔荷A3、A5減作工程款1,299,357元、承購戶交屋尾款每戶73,330元xl9戶=1,393,270元，還有蘭州續接器、百朝公司電梯、台灣櫻花廚具、吊廚共185,449元，約為總工程款之98.27%，換言之，就系爭工程50,418,301元，已接近全部給付完成之階段，然而上訴人所購買之Bl、B2兩戶，竟是如現場勘察所拍照片和台中縣政建管課提供竣工照片之殘破現況。按建築法第70條之規定「建築工程完竣後，應由起告人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照」，然見系爭建築，如何能謂已與設計圖樣之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等相符？縱然其已取得使用執照，然姑不論何以對如此建物竟予核發使照之合法性何在，其離完工階段，顯然難以道里計，非僅二次追加工程未見任何施作，甚連基礎工程，亦如此潦草殘破，在上訴人已收取總工程款98.22%之情況下，竟對Bl、B2兩戶為如此之施作，則Bl、B2兩戶之承購戶即上訴人如何期待被上訴人必能完成施工？故上訴人自得以被上訴人顯有不為給付之虞，就其請求之工程款主張不安抗辯，在其未為相當比例之對待施工前，拒絕給付其所請求之工程款。
㈣上訴人所承購之Bl、B2兩戶，其二次追加工程部分，依施工
圖計算，Bl部分應再增加32.39坪，B2部分應再增加131.79坪，依工程承攬總價計算，每坪造價為65,000元，則Bl部分二次工程費用為2,105,350元，B2部分二次工程費用8,566,350元。兩者再相加，在Bl、B2兩戶二次追加工程部分，即有10,671,700元，若再加至被上訴人已收工程款部分，則被上訴人將收取61,090,001元之工程款，顯然已超過約定總價。
，縱然不以此方式計算，但以如今其施工階段應請領之工程款45,450,415元、即使再加上冠儀公司允付之5,500,000元，應為50,950,415元，然如今其實際已收取之工程款，竟達50,418,301元，不僅冠儀公司允付之工程款，已在歷次付款中或由冠儀公司或共同帳戶逐次給付，且顯然已超過其應收取之工程款，故實際上，冠儀公司對其工程款之請求，自得主張民法第264條之同時履行抗辯權，於被上訴人未達其施工範圍比例前，得拒絕其給付，既然此權利為冠儀公司所得主張，被上訴人在依代位關係向上訴人請求給付時，上訴人當然得以對其主張該抗辯，特以冠儀公司允付之5,500,000元，實際上不僅已在歷次被上訴人收取之工程款中逐次攤付，且更非獨立為Bl、B2二次追加工程是否施作之對價，單獨給付之5,500,000元為由，做為被上訴人不為Bl、B2二次追加工程施作之籍口或理由，尤其在工程款顯已溢付之情況下，足見原判決就此認事用法，殊有誤會，上訴人自得主張同時履行抗辯之權利。
㈤又系爭工程款給付方式，在第六期「屋突及外飾完成」前，
係由冠儀公司付款，至第七期以後即「領照完成」至「貸款完成」，方由承購戶之共同帳戶支應，然究其性質，無論由冠儀公司或共同帳戶給付工程款，均係履行工程承攬契約書之付款條件約定，而第七其至第十期由共同帳戶付款期間，其共同帳戶之構成，即包括地主分配之4戶在內，換言之，在此期間之付款，係以22戶計算，雖地主之付款將於日後由共同帳戶撥還，惟其係由共同帳戶履行冠儀公司與地主間的合建約定，與被上訴人無涉，被上訴人殊無就該期間對共同帳戶之工程款請求，主張以18戶方式，分戶請求給付，蓋該期間該共同帳戶之組成既係以22戶為之，被上訴人對共同帳戶之請求，原則以該期應收總工程款計算為已足，縱有單獨戶數未為給付，亦應以該期總工程款除以實際參加付款之22戶計算，設若未參加付款者為地主戶，亦應以地主戶為請求標的，至於地主戶參加之付款應退還之義務，既屬共同帳戶或冠儀公司應負擔，誠與被上訴人無涉，被上訴人就此徒為爭執，亦無理由。
㈥被上訴人97.05.12上訴理由狀陳述：冠儀公司所開立支票共
1,933,449元給良岳公司工程款與本件被上訴人之請求款無關，然縱有三方協議之約定，也只不過是冠儀公司與良岳公司雙方承攬關係權利、義務之延伸，良岳公司承攬冠儀公司之「工程承攬合約書」至今並無並終止或變更承攬關係依然存在請求支付權，倘若B1、B2二戶給付工程不完全，則被上訴人也應向冠儀公司請求給付，此觀協議書中的第六條附帶說明「本協議僅為原承攬合約之補充，甲乙方對原承攬合約書仍有履行之權利義務」自明。再蘭州繼接器26,649元係頂樓預埋鐵件將來二次工程必需用之連接螺絲應由良岳公司承攬採購，由冠儀公司代訂。百朝電梯、櫻花廚具及吊廚，協議書中第四條乙方權利義務㈢完工點交時附贈櫻花廚具、太陽能熱水器及B1、B2之電梯工程，共計158,000元，均應由被上訴人良岳營造公司支付。
㈦冠儀公司與良岳營造公司雙方於94.03.30在林益輝律師事務
所簽訂協議書其內容㈠甲方願意給付550萬元分3次給付完成。第四條乙方權利義務㈠完成B1、B2之二次工程。㈡斜屋頂完成。㈢完工點交時，附贈櫻花廚具、太陽能熱水器及B1、B2之電梯工程。被上訴人均未依照施工圖完成。且雙方合約書中工程總建坪數為1052.8坪，本次工程才913.46坪，還有
139.34坪就是二次工程，亦未完成，怎能由B1、B2二戶再付工程款？㈧按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債務人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。給付有確定期限者債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經催告而未為給付，自催告時起，負遲延責任。延遲後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。又「承攬人不於前條第一項所定」期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬」（民法第227條第1、2項、第229條第1項、第232條、第494條第1項前段）。依兩造協議書第七條約定，被上訴人應於94.04.01起120工作天內完竣工程，雖不含二次工程，但就協議書內所提電梯、廚具仍必須完工，故被上訴人辯稱該等工程應於取得使用執照及辦妥保存登記後再行施作之工程，此部分上訴人否認之，蓋電梯、廚具等施工工程與使用執照及保存登記根本無涉，然上訴人寄發存證信函予被上訴人限期修補，被上訴人均置之未理。按「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使抗辯權以前，仍可發生延遲責任之問題，必須行使以後才能免責」（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照），被上訴人既未向上訴人主張同時履行抗辯，況之前之工程款與二次追加工程並非對待給付關係亦不得主張，依上開最高法院判例意旨所示，被上訴人仍可發生延遲責任之問題，上訴人自得依據民法第494條規定請求減少承攬報酬或依據民法第227條第1項、第229條第1項、第232條請求損害賠償。並與被上訴人之工程報酬抵銷。抵銷後被上訴人還積欠上訴人戊○○919,214元，還積欠上訴人丁○○6,122,677元。原審遽認上訴人之抵銷抗辯不可採，自有判決理由不備之違法。
㈨依據系爭兩造簽具之協議書所載結論記載：「一、本協議仍
延續93.01.13及94.01.01甲乙雙方於福新宮活動中心住戶會決議，其決議事項甲乙雙方同意為原合約之一部分，且優先於前合約」、「四、丙方承諾乙方各承購戶加建斜屋頂、廚具、太陽能等設備完全無須另付費，且編號B1、B2二次追加工程及電梯設備均含於協議增加之費用之內亦無須另付費」、「六、甲乙丙三方依交予承購戶之施工圖說」、「八、乙方共同帳戶支付丙方工程款之時程與額度依甲丙方簽訂之契約書為準，且乙方各承購戶承諾丙方監督付款」，可知被上訴人施作系爭上訴人B1、B2房屋之廚具、太陽能等設備工程確實為被上訴人承攬合約內約定應施作義務，在被上訴人尚未施作前上訴人自得依民法第264條主張同時履行抗辯。又被上訴人向冠儀公司承攬興建之「吉祥別墅」房屋自始自終都尚未將工程竣工報由甲方（冠儀公司）驗收，有違工程合約第13條工程驗收「工程全部竣工，經現場人員初驗合格，並通過主管機關檢驗，再由甲方派員正式驗收。甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方必須依照甲方指定之期限內修繕完成」。被上訴人未依工程設計圖施工，完成B1、B1本次工程及二次工程，且已超收工程款，故本件被上訴人之訴為無理由。
理由
一、上訴人良岳公司主張：上訴人○○○鄉○○段「吉祥別墅」之營造公司，上開吉祥別墅之建築者為訴外人冠儀公司，上訴人公司由庚○○代表與訴外人冠儀公司訂有工程承攬契約書，嗣冠儀公司週轉上發生困難，無法依合約書約定之付款辦法給付工程款予上訴人，故由承購戶、訴外人冠儀公司與上訴人三方於94年間達成協議，由上訴人繼續施工，工程款則由承購戶直接支付予上訴人，並作成「霧峰丁台段吉祥別墅興建工程協議書」，對造上訴人即原審被告戊○○、丁○○二人為編號B1、B2之承購戶，並已於協議書上簽署同意按協議書之約定履行。依系爭協議書第8條規定：「乙方（即承購戶）共同帳戶支付丙方（即上訴人良岳公司）工程款之時程與額度，依甲（即訴外人冠儀公司）、丙方簽訂之契約書為準，且乙方各承購戶承諾丙方監督付款」。上開付款時程之約定，係指依冠儀公司與上訴人簽定之「工程承攬合約書」付款辦法約定，即依上訴人建築進度給付各期工程款，承購戶於三方訂立協議書後，即應依該付款辦法之時程與金額之約定，於上訴人完成各期工程時，由承購戶將各期工程款直接給付上訴人。而上訴人已依協議進場繼續施工，完成至付款辦法約定之第12項工程，並於94.12.05取得使用執照，惟戊○○、丁○○尚未給付第7-12項之工程款，全部承購戶共22戶，除地主戶4戶無須負擔工程款外，其餘18戶均應平均分攤各期工程款，且除戊○○、丁○○二戶外，其餘各承購戶均已依系爭協議書支付工程款予上訴人。戊○○、丁○○應給付之工程款明細為：領照、過戶、保存登記完成每戶194,445元（即付款辦法第7、8、9項）；室內打底粉刷完成每戶227,000元（即付款辦法第11、12項）；貸款完成每戶777,778元（即付款辦法第10項），合計每戶共應給付1,199,223元。爰依兩造所簽訂系爭協議書之法律關係提起本訴，請求戊○○、丁○○各應如數給付，並應自96.03.21起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人戊○○、丁○○則以：對造上訴人良岳公司應施作第
11、12項工程即室內打底及室內粉刷工程並未完工，不得請求上訴人二人給付該部分之工程款。且系爭工程良岳公司已超收工程款，幾達98.22%，然而上訴人所購買之Bl、B2兩戶，竟仍呈現一片殘破景象，上訴人如何期待良岳公司會完成施工？上訴人自得主張不安抗辯，在其未為相當比例之對待施工前，拒絕給付其所請求之工程款。又依系爭協議書第6條約定：「甲（即訴外人冠儀公司、乙（即承購戶）、丙（即良岳公司）三方依交予承購戶之施工圖說為準，如有增減作之情形，三方均依實做數量辦理結算，單價以合約單價」。另依冠儀公司與庚○○簽訂之工程承攬契約第20條第3款約定：良岳公司於每期請款時，應附工程請款明細交予冠儀公司估驗請款，惟良岳公司均未經冠儀公司及上訴人二人估驗結算，不符合請款之約定，自不得請求上訴人二人給付工程款。再系爭協議第4條約定：「丙方（即良岳公司）承諾乙方各承購戶加建斜屋頂、廚具、太陽能等設備，完全無需另付費，且編號B1、B2二次追加工程及電梯設備均含於協議增加之費用之內（此部分費用於協議書第3條約定由冠儀公司給付予良岳公司），亦無需另付費」、第7條約定：「丙方承諾甲、乙雙方，興建完竣（含使用執照請領，不含二次工程）施工期限為120工作天，於94.04.01起算工期」。本件因可歸責於良岳公司之原因，關於廚具、電梯設備及二次追加工程均未於120工作天期限內施作，經上訴人二人寄發存證信函予良岳公司限期開工，良岳公司均置之未理，已構成不完全給付及給付遲延，且可歸責於良岳公司。系爭房屋目前均已辦妥保存登記，如未從新辦理變更建照再次施工必遭認定為違章建物恐有被拆除之虞，對上訴人二人顯無利益，上訴人二人自得拒絕給付，並請求良岳公司賠償不履行之損害：廚具部分45,491元、電梯部分360,000元、B1及B2二次追加工程各增加32.39坪及131.79坪，依工程承攬總價計算，每坪造價48,727元，則各為1,578,268元及6,421,731元。以上合計B1共1,983,759元、B2共6,827,222元，上訴人二人自得主張與良岳公司系爭工程款報酬抵銷。況依系爭協議書第11條約定：「上述支付工程款係以22戶為準」，良岳公司請求以18戶計算自無理由，倘依22戶分擔計算，則第7-10期工程款每戶應分擔金額應僅704,545元，並非972,223元。
又依三方議書之約定，自系爭付款辦法第7期以後之工程款，由承購戶所成立之共同帳戶給付予良岳公司，然此僅係就工程款付款流程所做之協議，並未變更前揭買賣關係與承攬關係，換言之，系爭協議書縱然約定由共同帳戶給付良岳公司工程款，然若共同帳戶未為給付或給付不完全，則良岳公司是否得逕向上訴人等承購戶請求給付工程款？或僅應向冠儀公司請求給付？即不無疑義。本件在工程承攬合約並未終止或變更之情形下，事實上良岳公司依法應無逕向上訴人請求給付工程款之請求權存在等語，資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，上訴人戊○○、丁○○對於上訴人良岳公司主張其向冠儀公司承攬「吉祥別墅」之營造工程，雙方訂有工程承攬契約書，嗣冠儀公司週轉上發生困難，故由承購戶、訴外人冠儀公司與上訴人良岳公司三方簽訂系爭協議書，約定由良岳公司繼續施工，工程款則由承購戶所成立之共同帳戶直接付予良岳公司，上訴人戊○○、丁○○為編號B1、B2之承購戶，並已於協議書上簽名之事實，並不爭執，且其在原審對於良岳公司已完成付款辦法第7-10項工程及其二戶尚未支付第7-12期工程款予良岳公司，亦不爭執。茲上訴人戊○○、丁○○否認上訴人良岳公司對其有工程款請求權存在，而以前情抗辯。則兩造所爭執之重點為：①上訴人良岳公司是否已經完成系爭工程付款辦法第7-10項工程？是否已經完成第11項及第12項之室內打底及粉刷工作？②上訴人良岳公司是否可依系爭協議書之約定向上訴人戊○○、丁○○請求給付上述各部分之工程款？③上訴人良岳公司依系爭協議書之約定向上訴人戊○○、丁○○請求給付工程款，是否仍需踐行良岳公司與冠儀公司所定工程承攬契約之約定方式？④依系爭協議書之約定，上訴人戊○○、丁○○應給付之各期工程款，究應由承購戶22戶平均分擔或應以18戶計算？⑤上訴人戊○○、丁○○主張不安之同時履行抗辯及抵銷部分是否有理由？茲分析說明如下：
㈠上訴人良岳公司是否已經完成系爭工程付款辦法第7-10項工
程？是否完成第11項及第12項之室內打底及粉刷工作？關於第7-10項之領造完成、過戶完成、保存登記完成、貸款完成部分，上訴人戊○○、丁○○之訴代於原審96.05.07庭訊時承認第7-10項工程已經完成，僅辯以「但原告還沒施作完成就冒用被告名義去領取使用執照」而已。雖其上訴後仍以：依建築法第70條規定，申請使用執照，須其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符始可，然系爭建築，現仍呈殘破狀況，如何能謂已合法取得使用執照抗辯。但此並不能否認本件系爭工程已領造完成、過戶完成、保存登記完成、貸款完成之事實。關於第11、12項之室內打底及粉刷工程部分，係指房屋牆壁及樓板在拆板模之後的磨平，此部分工程，應於申領使用執照之前完成，本件已申領使用執照，且證人庚○○於本審亦到庭證稱：B1、B2兩戶均已完成打底粉刷工程屬實。又本院於97.07.02赴現場勘驗，就系爭兩戶房屋之牆壁及樓板，確有施作打底、粉刷工程無誤。從而，上訴人戊○○、丁○○爭執否認系爭B1、B2房屋已完成打底粉刷工程，殊無足採。
㈡上訴人良岳公司是否可依系爭協議書之約定，向上訴人戊○
○、丁○○請求給付付款辦法第7-10項及第11、12項之工程款？本件系爭「吉祥別墅」之營造工程，雖係由上訴人良岳公司與冠儀公司簽訂工程承攬契約書承攬施作，然既因冠儀公司週轉上發生困難，嗣由承購戶、冠儀公司與上訴人良岳公司三方簽訂系爭協議書，約定由良岳公司繼續施工，工程款則由承購戶所成立之共同帳戶直接付予良岳公司，上訴人戊○○、丁○○為編號B1、B2之承購戶，並已於協議書上簽字，其訴代於本審97.07.01亦自承「我們二戶有參加沒錯，那時候召集三方協議，最後結論三方都有同意」。則關於上訴人良岳公司繼續施工後之後續工程部分，自均應受該系爭三方協議所拘束。上訴人戊○○、丁○○所有系爭B1、B2房屋既已完成付款辦法第7-10項及第11、12項之工程，上訴人良岳公司基於上述三方協議所簽訂「協議書」之權利義務，自得對上訴人戊○○、丁○○請求給付該部分工程款。上訴人戊○○、丁○○之訴代於原審96.05.07庭訊時對上訴人良岳公司主張付款辦法第7-12期之款項均未支付乙節，亦表示無意見，是其已承認並未支付該第7-12期之款項屬實。上訴人戊○○、丁○○嗣於本審翻異前詞，改稱伊所應支付之工程款，已由冠儀公司付給上訴人良岳公司云云，惟冠儀公司簽開發票日94.06.24支票二紙、94.06.27支票二紙、94.07.27支票三紙、94.08.30支票一紙共八張支票，均係冠儀公司依其與良岳公司間之協議而交付之款項，均與上訴人戊○○、丁○○依三方協議所應給付予上訴人良岳公司之後續工程款無關。
㈢上訴人良岳公司依系爭協議書之約定向上訴人戊○○、丁○
○請求給付工程款，是否仍需踐行良岳公司與冠儀公司間所定工程承攬契約之約定方式？查前揭三方協議之系爭協議書，僅約定就付款時程及金額引用冠儀公司與良岳公司簽訂工程承攬契約之付款辦法而已，系爭協議書第六條之附帶說明「本協議僅為原承攬合約之補充，甲乙方對原承攬合約書仍有履行之權利義務」，亦僅明定冠儀公司與良岳公司間仍有履行原訂工程承攬契約之權利義務，並不及於承購戶，更與承購戶應依系爭協議書履行給付工程款之義務無關。上訴人戊○○、丁○○以系爭三方協議之約定，只不過是冠儀公司與良岳公司雙方承攬關係權利、義務之延伸，並未變更原買賣關係與承攬關係，上訴人良岳公司未依原工程承攬合約之規定，檢附請款明細由訴外人冠儀公司估驗，故不得請求給付工程款云云，顯屬無稽。
㈣依系爭協議書之約定，上訴人戊○○、丁○○應給付之各期
工程款，究應由承購戶22戶平均分擔或應以18戶計算？本件依據系爭三方協議之約定：「地主戶4戶於使用執照取得后至交屋期間之工程（內裝、地壁磚及週邊工程等）仍由地主戶以外之共同帳戶簽約人之應交款項內支付至共同完成」，亦即明定自「使用執照取得後」，非但地主戶4戶無庸再協助分擔工程款，且使用執照取得後至交屋期間地主戶4戶亦無庸再付款，而工程款應由地主戶4戶外之18戶共同分擔。
證人周仲鼎律師於本審97.07.01到庭結證：「第4條決議就如同其條文所記載的意思「地主戶取得使用執照後，至交屋期間之工程（內裝、地、壁磚及週邊工程等），仍由地主戶以外之共同帳戶簽約人之應交款項內支付至共同完成」，字面上的解釋是這樣（由18戶來負擔）沒錯。是上訴人良岳公司請求之款項中除「室內打底粉刷」700萬元中之500萬元由22戶分擔外，其餘依約均應以18戶分擔。上訴人良岳公司主張，其繼續施工後之後續工程部分，付款辦法第7、8、9項之領照、過戶、保存登記完成之工程款為每戶194,445元，付款辦法第11、12項之室內打底粉刷完成之工程款為每戶227,000元，付款辦法第10項貸款完成之工程款為每戶777,778元，合計每戶共應給付1,199,223元，業據其提出各該工程款明細在卷可佐。上訴人戊○○、丁○○就此僅以後續工程款應以22戶分擔抗辯，並未對上開數額有所爭執，是堪以認定。
㈤上訴人戊○○、丁○○主張不安之同時履行抗辯及抵銷部分
是否有理由？上訴人戊○○、丁○○係以系爭「吉祥別墅」之營造工程由上訴人良岳公司以4,580萬元承攬施作，加上冠儀公司允付之550萬元，則總工程款已高達5,130萬元，而施工範圍，應包括上訴人所承購之系爭Bl、B2建物二次追加工程與電梯設備，及各承購戶增建之斜屋頂、廚具、太陽能等設備在內。若依系爭契約書付款辨法，至第10期即貸款完成時，應付之工程款為共同帳戶給付32,750,415元，在結構工程款給付12,700,000元，已達總工程款之88.6%，且事實上目前已付基礎工程款2,083,800元，加上A3、A5減作工程款1,299,357元及承購戶交屋尾款1,393,270元、電梯廚具等185,449元，約為總工程款之98.27%，幾接近全部給付階段，良岳公司顯已超收工程款，而其所承購之Bl、B2兩戶房屋仍呈現一片殘破景象，無從期待良岳公司會完成施工，乃主張同時履行抗辯，在良岳公司未為相當比例之對待施工前，拒絕系爭工程款之給付。惟同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例意旨參照）。本件兩造間依據系爭三方協議，在上訴人良岳公司系爭B1、B2房屋完成付款辦法第7-10項及第11、12項之工程時，上訴人戊○○、丁○○即有對待給付該部分工程款之義務。姑且勿論良岳公司是否有上述所指之已超收工程款情事，亦屬良岳公司與冠儀公司間之承攬契約，與系爭三方協議無關，上訴人戊○○、丁○○不得主張同時履行之抗辯。又系爭協議書於第
4條所稱之加建斜屋頂、廚具、太陽能設備、B1、B2二次追加工程及電梯設備均含於協議增加之費用之內，即系爭協議書第3條所約定由冠儀公司增加給付予良岳公司550萬元，而由良岳公司進行後續興建工程之範圍內，另依系爭協議書第7條約定之施工期限120天，含使用執照請領不含二次工程，故有關系爭協議書第3條所稱之後續興建工程，亦不計入上述完工期限之內。上訴人戊○○、丁○○以系爭協議書第七條約定，良岳公司應於94.04.01起120工作天內完竣工程，已發生延遲責任問題，伊自得依民法第494條規定請求減少承攬報酬或依民法第227條第1項、第229條第1項、第232條請求損害賠償，並與良岳公司之工程報酬抵銷乙節，即非有據。
四、綜上所述，本件上訴人良岳公司主張伊已依系爭三方協議完成付款辦法第7-10項及第11、12項之工程，乃基於三方協議所簽訂「協議書」之權利義務，提起本訴請求上訴人戊○○、丁○○各應給付該部分之工程款1,199,223元。並以伊曾於96.03.12寄出存證信函，催告上訴人戊○○、丁○○等應於收函後七日內付款，上訴人戊○○、丁○○已於同年月13日收受該存證信函，依民法第229條第3項規定，對造應於伊催告期限屆滿翌日即96.03.21起負遲延責任，併請求自斯時起至清償日止按年息5%計算之遲延利息。為有理由，應予准許。原審僅判命上訴人戊○○、丁○○各應給付704,545元本息，而駁回上訴人良岳公司其餘之訴，上訴人良岳公司就其所受敗訴判決部分聲明不服，上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就該部分予以廢棄改判，命上訴人戊○○、丁○○各應再給付494,678元及自96.03.21起至清償日止按年息5%計算之遲延利息。至原審判命上訴人戊○○、丁○○給付部分，原審併依兩造所陳酌定相當擔保宣告准免假執行，洵無不合。上訴人戊○○、丁○○上訴指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，則為無理由，其上訴應予駁回。又前揭廢棄改判所命再給付部分，上訴人良岳公司並未聲請宣告假執行，故上訴人戊○○、丁○○請求准供擔保宣告免假執行，即無必要。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴人良岳公司之上訴為有理由，上訴人戊○○、丁○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年8月20日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官王重吉法官古金男以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官詹錫朋中華民國97年8月20日
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