裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1050號刑事判決
裁判日期：民國94年09月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1050號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第649號中華民國94年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第1250號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權捌年，附表編號1、2、3所示之物沒收銷燬之，編號4、5、6所示之物沒收；販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣伍萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年，扣案如附表編號7所示之物沒收銷燬之，附表編號4、5、6所示之物沒收，販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，褫奪公權捌年，附表編號1、2、3、7所示之物沒收銷燬之，編號4、5、6所示之物沒收，販賣毒品所得新臺幣捌萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，以其所有之OKWAP牌行動電話（門號0000000000）與NOKIA牌行動電話（門號0000000000號）各1支作為對外聯絡工具，由欲購買第一級毒品海洛因之人撥打上開門號之行動電話與甲○○聯絡，雙方再約定購買金額及交貨地點，甲○○依此方式，自民國92年5月間起至93年1月6日止，連續在高雄縣鳳山市○○路其租住處，或其他約定地點，販賣第一級毒品海洛因給綽號「 鳳明 」（即「大胖仔」）、「九斤」、「 小傑 」、「貴兄」等不特定人，其中賣給「鳳明」5次，每次新台幣（下同）1,000元（得款共5,000元）；賣給「九斤」之人2次，每次4,000元（得款共8,000元）；賣給「小傑」之人2次，每次2,000元（得款4,000元）；賣給「貴兄」之人5次，每次8,000元（得款共40,000元），其販賣海洛因所得共57,000元。
二、甲○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，以上開行動電話2支作為對外聯絡工具，由欲購買第二級毒品甲基安非他命之人撥打上開門號之行動電話與甲○○聯絡，雙方再約定購買金額及交貨地點，甲○○依此方式，自92年5月間起至93年1月6日止，連續在其住處，或其他約定地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予 王淑娟 、 戴佩茹 （即「 妹仔 」）、「九斤」、「小傑」、「貴兄」等不特定人，其中賣給王淑娟10次，每次1,000元（得款共10,000元）；賣給戴佩茹2次，每次1,000元（得款共2,000元）；賣給「九斤」2次，一次1,000元，另一次2,000元（得款共3,000元）；賣給「小傑」2次，一次1,000元，另一次2,000元（得款共3,000元；賣給「貴兄」2次，每次3,000元（得款共6,000元）。其販賣甲基安非他命所得共24,000元。嗣警方自監聽譯文之內容中得悉甲○○涉嫌販毒，報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官向法院聲請核發搜索票，並於93年1月8日17時許，持法院核發之搜索票至甲○○位於高雄市○○路○○○號5樓之14住處執行搜索，搜得甲○○所有如附表所示之海洛因、甲基安非他命，及供犯罪所用或預備之物（詳如附表所示）。
三、案經台南縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○在本院審理中對於上述犯罪事實全部承認（見本院卷第41至43頁、第65至66頁）。經查：
㈠證據能力之認定：
證人王淑娟於原審審理中證述當日，雖因被告經合法傳喚而未到場，致無從行使其對質詰問權，但證人王淑娟的陳述，係在法官面前作成，並經具結，且已由被告的選任辯護人對證人王淑娟行使詰問權，被告在本院審理中也 陳明 不須再傳喚王淑娟行使其對質詰問權，並同意 王叔淑娟 在原審的之陳述有證據能力，故王淑娟在原審所為陳述，自有證據能力。㈡證人王淑娟於原審具結證述：我於92年間，因好奇而開始吸
食甲基安非他命，戴佩茹於92年7、8月間，帶我去向被告買甲基安非他命，因此認識被告，後來成為男女朋友。被告於92年7、8月間租房子住在高雄市大東醫院附近，我與戴佩茹先撥打被告門號0000000000號行動電話，與被告約在他租屋處樓下交易，每次約購買1,000元，購買次數約10次。
我於92年10月才與被告同居，當時被告已搬離大東醫院之租住處，我向被告買毒品，係於二人同居前，我與被告同居後，即未再向被告購毒，同居期間，我曾看見被告以電子磅秤分裝海洛因及甲基安非他命，也聽過被告提及有朋友叫「貴兄」、「九斤」、「鳳明」等人，至於被告朋友都叫被告「 阿華 」等情屬實（見一審卷第160至161頁）。衡諸證人王淑娟與被告於案發時為男女朋友關係，彼此關係密切，交情匪淺，證人王淑娟斷無刻意設詞誣陷被告之必要，且依證人王淑娟上開所陳，可見被告係於尚未與之交往時，販賣甲基安非他命予其及戴佩茹施用，惟二人交往後，被告即未再販毒予證人王淑娟，故其所陳內容符合常情，可認被告確有與販賣甲基安非他命給王淑娟及戴佩茹等人。
㈢被告販賣第一級海洛因或第二級毒品甲基安非他命給王淑娟
及戴佩茹以外之其他不詳姓名等人部分，除有被告自白外，並參酌：被告對於扣案OKWAP牌、NOKIA牌行動電話各1支及其內搭配之門號0000000000、0000000000號均係其自行出資購得，已經自白在卷（見一審卷第346頁、本院卷第41頁、第43頁）。又經檢察官依法核發通訊監察書（見警卷第31頁），監聽被告使用之上開門號0000000000、0000000000號行動電話2支，其於92年11、12月間有列之通話內容：
⒈於92年11月19日16時32分、同日16時40分許，門號000000
0000號之行動電話與被告所有之門號0000000000號行動電話通話內容為：「九斤：阿華嗎？我是九斤，我朋友要1粒有辦法嗎？被告：現在可能沒辦法。九斤：那半個可以嗎？被告：我問一下。」、「被告：1粒58萬。九斤：那半粒呢？被告：沒有在出一半的。」⒉於92年11月19日18時20分、同日20時58分許，門號000000
0000號行動電話與被告所有之門號0000000000號行動電話通話內容為：「小傑：阿華，我是小傑，我朋友要試貨。
被告：你叫他拿5百，我現在不在家，待會就會回去了。
」、「小傑：我要處理2張硬的。被告：好的。」⒊於92年11月19日22時32分，由門號0000000000號之行動
電話撥打至被告所有之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「鳳明：阿華，我是鳳明，我只剩下3千2百。
被告：那不行。鳳明：那3張好了。」⒋於92年11月20日15時27分，自門號0000000000號之行動電
話撥打至被告所有之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「某人：我要3千元鹹的，可以加一點甜的嗎？被告：我沒有甜的。」⒌於92年11月21日01時40分，自門號0000000000號之行動電
話撥打至被告所有之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「某人：我可以先拿1個軟的？被告：不好啦，晚一點。」⒍於92年11月26日03時09分，自00-0000000號之市內電話撥
打至被告所有之0000000000號行動電話，通話內容為：「鳳明：我是鳳明，我要處理。被告：要多少？鳳明：阿華，你半個算我9千好嗎？被告：9千我划不來。鳳明：那可以多一點給我，我給你1萬。」⒎於92年12月01日14時24分，自門號0000000000號之行動電
話撥打至被告所有之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「小傑：阿華嗎？我是小傑，你那裡一半要多少錢？被告：55，我的東西現在是最好的。」⒏於92年12月4日11時16分，自門號0000000000號之行動電
話撥打至被告所有之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「某人：阿華，我要拿3張軟的2張硬的。被告：
我沒有硬的。」⒐於92年12月04日22時54分，自門號0000000000號之行動電
話撥打至被告所有之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「某人：阿華有出半領嗎？被告：有，要8萬。某人：好。」⒑於92年12月04日23時02分，自門號0000000000號之行動電
話撥打至被告所有之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「某人：他說要拿1錢。被告：1萬8千。」⒒於92年12月10日12時22分，自門號0000000000號之行動電
話撥打至被告所有之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「某人：我要處理軟的。被告：你到裕誠路打給我。」⒓於92年12月16日22時12分，自門號0000000000號之行動電
話撥打至被告所有之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「九斤：半粒硬的要多少？被告：26。」⒔於92年12月19日16時13分，自00-0000000號之電話撥打至
被告所有之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「被告：你要什麼？某人：要軟的。被告：要多少？某人：
要1千。」⒕於92年12月20日10時33分，自門號0000000000號之行動電
話撥打至被告所有之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「妹仔：華在嗎？我是妹仔，我想買5百，不知可不可以？被告：你要什麼？妹仔：要硬的。」⒖於92年12月20日19時03分，自門號0000000000號之行動電
話撥打至被告所有之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「某人：甜的，有進貨了嗎？被告：甜的沒有。某人：那鹹的呢？被告：鹹的有。某人：那8、9點過去拿。」⒗於92年12月20日22時08分，自門號0000000000號之行動電
話撥打至被告所有之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「某人：華嗎？我要拿1張號仔。被告：那你到大樂大賣場旁的麥當勞對面7-11超商等我。」⒘於92年12月21日20時16分，自門號0000000000號之行動電
話撥打至被告所有之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「大胖仔：我大胖仔，阿華在嗎？被告：大胖仔怎樣？大胖仔：軟的現在1錢多少？被告：現在要2萬，你也知道我的貨比較好。」⒙92年12月22日02時53分，自被告0000000000號之行動電話
撥打至門號0000000000號行動電話，通話內容為：「被告：東西到了。某人：半兩多少？被告：1萬6千。某人：
那1兩呢？被告：2萬9千。」⒚於92年12月22日07時17分，自門號0000000000號之行動電
話撥打至被告所有之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「某人：我不知道，我要問看看，你1兩可以出多少？被告：2萬多吧。」此亦有監聽譯文附卷可憑（見警卷第32至47頁），被告也承認其係使用上開行動電話與友人聯絡，其於通話中提及1粒是指安非他命1公斤，硬的是指安非他命，軟的是指海洛因，1張硬的是因為施用海洛因時有分1泡、2泡，1泡約0．1公克，鹹的是指海洛因，甜是指甲基安非他命等語在卷（見一審卷第348至349頁），足見被告所稱有販第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命給綽號「鳳明」等人，應係事實，至於被告所自白之販賣毒品價格與通聯紀錄雖不盡相同，但被告已陳明係因在電話中所聯絡內容，會與現場實際成交價格不相同，故本院以其自白之成交次數及金額為計算其所得依據。從而其販賣第一級毒品所得為57,000元，販賣第二級甲基安非他命所得為24,000元。
㈣警方於93年1月8日執行搜索時，扣得如附表所示之物，有
搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片16幀附卷可憑（見警卷）。而扣案之白色粉末10包經送請法務部調查局鑑定結果，均含海洛因成分，有該局93年3月3日調科壹字第220016585號函在卷可考（見偵查卷第13頁），而白色晶體1包經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，壓製模具2組均呈海洛因陽性反應，電子磅秤1台呈海洛因陽性反應，空夾鏈袋2大包則未檢出毒品反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日編號0000-000至0000-000號檢驗報告存卷供參（見一審卷第27頁），足見被告所販賣之物確屬第一、二級毒品無訛。
㈤按海洛因與甲基安非他命毒品害人匪淺，政府懸為禁令，禁
止非法施用販賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。是被告苟無利得，豈會甘冒被查緝法辦重刑之危險，而平白無端販毒，是其販入價格必較售出價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖及事實，應無疑問。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告有連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，事實二所為，則係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（被告行為後，毒品危害防制條例固於92年7月9日修正公布，並於93年1月9日施行，但該條例第4條第1項、第2項販賣第一、二級毒品罪刑及相關規定，均未修正，自無比較新舊法適用之問題）。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，已分別為販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論其持有罪責。又被告先後多次販賣海洛因及甲基安非他命犯行，均時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，爰依刑法第56條規定各論以一罪，並均加重其有期徒刑及罰金刑部分之法定刑（其中販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。被告販賣第一級毒品海洛因給「鳳明」、「九斤」、「小傑」等人部分，及販賣第二級毒品甲基安非他命給戴佩茹、「九斤」、「小傑」等人部分，雖未經檢察官起訴，但與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。被告所犯販賣第一級毒品海洛因罪及販賣第二級毒品甲基安非他命罪，構成要件不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，其中販賣第一級毒品海洛因部分，其法定本刑為死刑或無期徒刑，因係剝奪人之生命，或終身自由而屬重刑；然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、目的，及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，應非罰其所當罰之刑事政策目的，亦非為阻絕毒害之唯一方法，本院審酌被告遭查扣之海洛因10包合計淨重僅
25.51公克，數量非鉅，且被告販賣海洛對象並非眾多，所販賣之海洛因也非鉅量，顯與大量販賣毒品之大毒梟有異，認被告販賣海洛因部分之犯罪情節尚堪憫恕，情輕法重，雖處以法定最低刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就販賣第一級毒品海洛因罪部分減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟：㈠審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判。刑事訴訟法第281條定有明文。本件原審於93年5月31日行審判程序，被告並未到庭，有該日報到單及審判筆錄可參（見一審卷138頁以下），且本件並無被告未到庭得予審判之情形，原審仍於該日進行審判程序，其所踐行之訴訟程序自有不當。㈡被告並未販賣毒品給「 宏仔 」之人（理由詳後述），原審認被告有販賣海洛因給「宏仔」之人，與事實不符。㈢原判決認定之被告販賣毒品對象，除檢察官起訴之「貴兄」及王淑娟等人外，尚有「鳳明」「九斤」、「小傑」等人，惟就該未經起訴部分，原審何以能加以審判，並未敘明其理由，也有未合。被告上訴意旨指摘原判決認定其販賣對象及金額不當，為有理由；自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣海洛因及甲基安非他命多次，危害國民健康及社會治安，惟念犯後於本院審理中坦承犯行，態度尚可，且販賣第一、二級毒品所得金額等一切情狀，就其所犯上開二罪，分別量處如
主文所示之刑，且定其應執行刑。又依被告販賣海洛因及甲基安非他命之性質，認有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項規定，分別宣告褫奪公權8年、5年，並定應執行較長期之褫奪公權8年。
四、末按沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有其從屬關係，如行為後僅沒收之從刑規定有所更易，主刑並未修正時，則沒收部分固不生比較問題，依從新之原則，皆應適用修正後之法律（最高法院87年度臺上字第2597號判決意旨參照）。查93年1月9日施行之毒品危害防制條例第18條第1項，增列查獲之第3、4級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均予沒入銷燬之規定，而同條例第19條則未修正。故本案扣案如附表編號1及7所示之海洛因及甲基安非他命，分屬第一、二級毒品，而附表編號2、3所示殘留微量海洛因之壓製模具2組、殘留微量海洛因之電子磅秤1台，因與其上海洛因無從析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之（上開海洛因毒品外包裝10個，及甲基安非他命包裝袋1個，與其上毒品無從析離，應併沒收銷燬之），附表編號4、5所示OKWAP牌行動電話1支、NOKIA牌行動電話1支均係被告所有，供販賣海洛因及甲基安非他命所用之物，此經被告於警、偵訊時供明在卷，爰依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至附表編號6所示之空夾鏈袋2大包均係被告所有，且預備供分裝販賣海洛因及甲基安非他命所用之物，業據被告陳明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至販賣海洛因所得57,000元，及販賣甲基安非他命所得24,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又警方於查獲被告時，另扣得安非他命吸食器1組、玻璃管1支、摻海洛因之香菸1支、搖頭丸3顆與殘有海洛因之殘渣袋24個，因被告供承上開物品係供其施用毒品所用之物，且無證據證明係供被告本案販毒所用或預備供販毒所用，自均不予宣告沒收。
五、公訴另以：被告尚有販賣洛因或甲基安非他命給綽號「宏仔」之人，因認被告此部分也涉有毒品危害防制條例第4條第
1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌，惟訊之被告則否認有販賣毒品給「宏仔」之人，辯稱：我是向「宏仔」之人買毒品等語。經查：依被告於92年12月22日0時44分，與「 宏哥 」之人有如下之通話：「宏哥：怎樣？被告：宏哥你那裡還有沒有？宏哥：什麼的？被告：軟的。宏哥：我不是剛拿半錢給你。被告：多出完了。宏哥：不是剛拿。被告：東西太好了，很多搶著要。宏哥：我再調看看。」 以觀 （見警卷第46頁），可見被告確係向「宏仔」之人詢問是否有海洛因，而非販賣海洛因給「宏哥」之人，故被告此部分所辯可以採信，此部分本應為無罪之判決，因公訴意認被告此部分與前述論罪部分，具有連續犯之裁判上之一罪關係，故不另為無罪之判決。
六、被告另於警詢中自白：警方在我身上牛皮紙袋搜出之海洛因
1包，我正準備要寄給雲林朋友 謝家和 ，因為謝家和匯了3千元進入我戶頭云云，惟經原審查詢被告於金融機構開戶銀行狀態結果，發現被告僅向高雄縣鳳山市農會信用部、中華郵政股份有限公司、玉山商業銀行及台新國際商業銀行等4家金融機構申請帳戶使用，原審再依職權向上開4家金融機構調取被告於本案案發期間內之存提資料，並未發現有謝家和匯款3千元進入被告帳戶之存款紀錄，此有高雄縣鳳山市農會93年12月17日鳳市農信字第1968號函附之交易明細、嘉義忠孝郵局查詢帳戶最近交易資料、玉山商業銀行高雄分行93年12月20日玉高雄字第04121406號函、台新國際商業銀行93年12月24日台新作集字第9312358號函附之資金往來明細各1份在卷可考，本院復查無其他積極證據，足以認定被告有以3千元販賣海洛因1小包予謝家和未遂之行為，是被告此部分之自白並無佐證，本院不予認定，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第37條第2項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第8款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國94年9月27日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年9月27日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
附表:
┌──┬──────────┬────┬─────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────┼────┼─────────────┤│1│海洛因│10包│驗後淨重25.51公克，含包裝│││││袋10個（空包裝重5.67公克）│├──┼──────────┼────┼─────────────┤│2│殘留海洛因之壓製模具│2組│供販賣海洛因所用之物│├──┼──────────┼────┼─────────────┤│3│殘留海洛因電子磅秤│1台│供販賣海洛因所用之物│├──┼──────────┼────┼─────────────┤│4│OKWAP牌行動電話│1支│供販賣海洛因及甲基安非他命│││││所用之物│├──┼──────────┼────┼─────────────┤│5│NOKIA牌行動電話│1支│供販賣海洛因及甲基安非他命│││││所用之物│├──┼──────────┼────┼─────────────┤│6│空夾鏈袋│2大包│預備供販賣海洛因及甲基安非│││││他命所用之物│├──┼──────────┼────┼─────────────┤│7│甲基安非他命│1包│驗後毛重零點肆公克，含包裝│││││袋1個│└──┴──────────┴────┴─────────────┘