臺灣基隆地方法院108年度簡上字第37號民事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院108年簡上字第37號民事判決

裁判日期：民國108年11月25日

裁判案由：返還屋頂平台

臺灣基隆地方法院民事判決
108年度簡上字第37號上訴人 徐經祥 被上訴人 游建鑫 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國108年5月
7日本院基隆簡易庭107年度基簡字第30號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於民國108年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）係同案被告 高廖萬 （高廖萬部分，業經本院於民國108年1月7日以107年度簡上字第37號民事判決上訴人敗訴確定）之母 莊妲 所有，其於69年間申請建築執照而於69年12月8日興建2層樓加強磚造房屋（下稱系爭房屋），嗣於80年6月11日將系爭房屋1樓、系爭房屋2樓辦理分割為1226建號、門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○○號（下稱1樓1226建號房屋）及1706建號、門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○○號2樓（下稱2樓1706建號房屋），對應系爭土地之權利範圍各為2分之1。莊妲於80年8月9日將1樓1226建號房屋及系爭土地權利範圍2分之1以買賣為原因辦理所有權移轉登記予高廖萬，自己保有2樓1706建號房屋及系爭土地權利範圍2分之1，並於90年8月6日將2樓1706建號房屋及系爭土地權利範圍2分之1贈與配偶 高小英 ，嗣輾轉為高廖萬於103年3月19日以買賣為原因登記取得。嗣於10
4年間經上訴人、其他債權人向本院聲請強制執行，分別於
105年12月13日、106年2月20日為上訴人拍定而取得系爭房屋（即1樓1226建號房屋、2樓1706建號房屋）及坐落系爭土地之所有權之全部。高廖萬於85年間於2樓1706建號房屋之屋頂平台之上違法加蓋2層房屋即門牌號碼基隆市○○區○○街○○巷○○○○號（3樓）、17之3號（4樓）房屋（下分稱系爭3樓房屋、系爭4樓房屋），系爭3樓房屋、系爭4樓房屋既未申請建築執照，顯已違反建築法。 嗣高廖萬 因積欠上訴人及其他債權人債務未償，於104年間，經上訴人向鈞院聲請強制執行，而於105年7月20日為被上訴人拍定取得系爭3樓房屋、系爭4樓房屋之事實上處分權。被上訴人拍定取得之系爭3樓房屋、系爭4樓房屋乃違章加蓋於上訴人拍定取得之2樓1706建號房屋之屋頂平台之上，且破損不堪並嚴重擠壓破壞上訴人拍定取得之1樓1226建號房屋、2樓1706建號房屋之結構及安全，為此，爰依民法第767條、第184條之規定，請求被上訴人將系爭3樓房屋、系爭
4樓房屋拆除後，將2樓1706建號房屋之屋頂平台騰空返還上訴人。又被上訴人固經拍賣取得系爭3樓房屋、系爭4樓房屋，然並無占有使用2樓1706建號房屋之屋頂平台之合法權利，卻以每月租金新臺幣（下同）6,000元將系爭3樓房屋出租予高廖萬，而受有租金所得之不當得利，為此，併依民法第179條不當得利之規定，請求被上訴人給付上訴人不當得利，為此提起本件訴訟，求為命被上訴人將系爭3樓房屋、系爭4樓房屋拆除，將2樓1706建號房屋之屋頂平台騰空返還予上訴人；及命被上訴人給付上訴人45,271元，及自
106年9月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息暨自106年9月1日起至拆除系爭3樓房屋、系爭4樓房屋之日止，按月賠償上訴人6,000元之損害金之判決。
二、被上訴人則以：系爭3樓房屋、系爭4樓房屋係高廖萬於85年間興建完成並領有房屋稅籍證明，且系爭3樓房屋、系爭
4樓房屋係建物容積率允許範圍內之增建，非上訴人所稱之違法建物。上訴人於105年間因拍賣而取得系爭房屋（即1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋）時，系爭3樓房屋、系爭4樓房屋即已興建於系爭房屋之2樓1706建號房屋之上，故無上訴人所稱之屋頂平台存在。且系爭3樓房屋、系爭
4樓房屋於拍賣前，與系爭房屋（即1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋）及坐落之系爭土地均為同一人即高廖萬所有，嗣因分別經強制執行拍賣程序，致系爭3樓房屋、系爭
4樓房屋與系爭房屋（即1樓1226建號房屋、2樓1706建號房屋）及系爭土地非屬同一人所有，被上訴人應取得系爭土地之地上權，則上訴人主張被上訴人所有之系爭3樓房屋、系爭4樓房屋無權占有系爭房屋之2樓1706建號房屋之屋頂平台等語，顯屬無據。又上訴人為高廖萬之債權人，上訴人於高廖萬將系爭房屋（即1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋）設定抵押權時，即已知悉系爭3樓房屋、系爭4樓房屋之存在，然上訴人於拍賣取得系爭房屋（即1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋）及坐落之系爭土地之所有權後，立即要求被上訴人拆除系爭3樓房屋、系爭4樓房屋並返還
2樓1706建號房屋之屋頂平台，依民法第148條之規定，屬權利濫用等語，資為辯解。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就原審駁回其請求拆除系爭4樓房屋之部分，及請求不當得利45,271元之部分並未提起上訴，而就其餘敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地上之系爭2樓1706建號房屋之頂層即系爭3樓房屋拆除，將該部分屋頂平台騰空返還予上訴人，及自106年9月1日起至拆除系爭3樓房屋之日止，按月賠償上訴人6,000元之損害金。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴理由略以：㈠系爭3樓房屋、系爭4樓房屋，經法院拍賣之執行命令為本票裁定與確定證明之普通債權執行，並非抵押權執行。而系爭3樓房屋、系爭4樓房屋乃坐落於系爭土地及同段336-25地號土地上，分別為高廖萬、基隆市政府所有，並非全部同屬一人之情形，故無民法第876條之適用。㈡系爭3樓房屋、系爭4樓房屋為不合法之違章建築，不可能取得地上權。且 高廖萬增 建系爭3樓房屋、系爭4樓房屋時，未取得系爭土地共有人莊妲之同意，亦無土地與建物同屬一人之情形，無法取得地上權，莊妲之繼受人即可依民法第767條、第821條之規定，請求拆屋還地。且系爭土地上所建之2棟建物，乃屬公寓大廈管理條例之建築物，而有公寓大廈管理條例第3條第1項第4款、第7條、第8條之1項之適用，所有在平台及其他法定空地均無所謂有其中1棟建物所有權人增建違章建築而取得地上權之情形等語。被上訴人則聲明請求駁回上訴，並陳稱其答辯理由如原審所述等語。
四、本院之判斷：上訴人主張被上訴人有事實上處分權之系爭3樓房屋、系爭
4樓房屋為違章建築，無權占用上訴人所有之2樓1706建號房屋之屋頂平台，請求被上訴人將系爭3樓房屋拆除，並將占用之2樓1706建號房屋屋頂平台返還，及請求被上訴人給付占用2樓1706建號房屋屋頂平台之不當得利等情，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：系爭3樓房屋、系爭4樓房屋是否占用2樓1706建號房屋之屋頂平台？如是，其占有是否具有正當權源？上訴人得否向被上訴人請求占用前揭屋頂平台之不當得利及其金額？茲析述如下：㈠系爭土地原屬高廖萬之母莊妲所有，莊妲於69年間申請建築
執照而於69年12月8日在系爭土地之上興建1棟2層樓之系爭房屋，並於80年6月11日將系爭房屋辦理分割為1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋，並各含坐落基地即系爭土地之權利範圍2分之1，嗣高廖萬先後於80年8月9日、103年3月19日取得系爭房屋（即1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋）及坐落之系爭土地之所有權等情，有建物登記第一類謄本、使用執照存根影本、基隆市地籍異動索引、臺灣省基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○號1226）影本、建物登記第三類謄本影本等件在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真。則系爭房屋均由高廖萬取得所有權時，即非屬區分所有之建物，而為高廖萬單獨所有之建物。
㈡高廖萬於85年間於2樓1706建號房屋上，加蓋系爭3樓房屋
、系爭4樓房屋，此亦為兩造所不爭。則無論高廖萬於興建之初是否已得當時其他共有人即其母莊妲之同意，高廖萬嗣後已完全取得系爭房屋及系爭土地之所有權全部，自高廖萬取得系爭房屋及系爭土地之所有權全部之時起，對於系爭房屋之全部均有合法使用之權，則系爭3樓房屋、系爭4樓房屋存在於系爭2樓1706建號房屋之上，自有正當權源。
㈢系爭3樓房屋、系爭4樓房屋，經本院民事執行處於本院10
4年度司執字第28135號清償債務強制執行事件送請神碟國際不動產估價師事務所鑑價，觀諸該不動產鑑定報告書所附之照片，系爭3樓房屋與1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋之外牆材質、顏色及結構均屬相同，具耐久性，顯具相當經濟價值。又系爭3樓房屋雖未辦理所有權第一次登記，但其與1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋各有獨立之出入門戶及可供日常生活起居使用之空間，具有構造上及使用上之獨立性，此均有附於本院104年度司執字第28135號清償債務強制執行事件卷宗內之神碟國際不動產估價師事務所不動產鑑定報告書之標的物現況暨照片可稽，自屬一獨立之不動產，而由原始出資興建之高廖萬原始取得系爭3樓房屋之所有權。
㈣嗣因 高廖萬積 欠上訴人及其他債權人債務未償，高廖萬所有
之系爭3樓房屋、系爭4樓房屋，於104年間經上訴人聲請本院強制執行予以查封、拍賣，而為被上訴人於105年7月20日拍定取得系爭3樓房屋、系爭4樓房屋之事實上處分權。另1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋暨坐落之系爭土地，亦經上訴人、其他債權人聲請本院強制執行並予以查封、拍賣，而分別於105年12月13日為上訴人及訴外人 張偉斌 取得2樓1706建號房屋及系爭土地所有權應有部分2分之1、106年2月20日為上訴人及張偉斌取得1樓1226建號房屋及系爭土地所有權應有部分2分之1。嗣張偉斌於106年4月、106年1月間，將其就系爭房屋及系爭土地之應有部分移轉予上訴人等情，亦有建物登記第一類謄本、基隆市地籍異動索引、本院執行命令、民事聲明應買狀、不動產權利移轉證書等件影本可稽。
㈤由上可知，系爭土地及其上之系爭房屋（即1樓1226建號房
屋、2樓1706建號房屋）、系爭3樓房屋、系爭4樓房屋，曾於同一時期均屬高廖萬所有，嗣於105年7月間由被上訴人取得系爭3樓房屋、系爭4樓房屋之事實上處分權，再由上訴人經由拍賣程序於105年12月13日、106年2月20日分別取得2樓1706建號房屋、1樓1226建號房屋之應有部分，上訴人嗣再取得系爭房屋及系爭土地所有權之其餘應有部分而取得其所有權之全部。上訴人取得系爭房屋所有權（應有部分或所有權全部）時，2樓1706建號房屋之上已經存有系爭3樓房屋，且系爭3樓房屋與1樓1226建號房屋及2樓1706建號房屋之外牆材質、顏色及結構均屬相同，業如前述，則上訴人取得系爭房屋所有權時，上訴人所謂「2樓1706建號房屋上之屋頂平台」已屬2樓1706號房屋與系爭3樓房屋「共用之樓地板」，實際上已非上訴人所謂「屋頂平台」。簡言之，上訴人於取得系爭房屋（即1樓1226建號房屋、2樓1706建號房屋）時，已存在系爭3樓房屋、系爭4樓房屋，由系爭房屋及嗣後加蓋之系爭3樓房屋、系爭4樓房屋之興建沿革及外觀整體觀察，2樓1706建號房屋之上並無所謂之屋頂平台存在，屋頂平台已因高廖萬加蓋系爭3樓房屋、系爭4樓房屋，改變其原有樣貌而存在於系爭3樓房屋及系爭4樓房屋之上（系爭4樓房屋並未占用系爭3樓房屋之屋頂平台之全部），而非仍繼續存在於2樓1706建號房屋之上。此與一般區分所有建物之頂樓平台，乃用以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，係屬公寓之共用部分，未經共有人同意或分管契約，某一共有人擅自在頂樓平台之上加蓋建物，而屬「無正當權源占用原頂樓之頂樓平台」者，有所不同。換言之，上訴人如同僅係購買4樓公寓之1、2層，兩造所共有者乃存在於系爭3樓房屋及系爭4樓房屋之上之屋頂平台，因此，上訴人主張其所有之系爭房屋之2樓1706建號房屋有屋頂平台存在，已無可採。
㈥況且，縱認上訴人主張之2樓1706建號房屋與系爭3樓房屋
間有屋頂平台存在，按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制」，民法第425條之1第1項定有明文，本件系爭3樓房屋、系爭4樓房屋均為高廖萬興建而取得所有權，系爭土地、系爭房屋、系爭3樓房屋、系爭4樓房屋復均曾於同一時期屬於高廖萬所有，嗣被上訴人先於105年7月20日因拍定而取得系爭3樓房屋、系爭4樓房屋之事實上處分權，再由上訴人於強制執行程序取得系爭房屋所有權，業如前述，此種情形，雖與民法第425之1條所規定「土地」、「房屋」分離讓與之情形有別，惟實與該條所欲保護之情形類同，應認有該條規定之類推適用，以調和彼此間之使用關係，是亦難認上訴人有請求被上訴人拆除系爭3樓房屋之權利。
㈦至於上訴人主張系爭4樓房屋為違章建築、無法取得地上權
等情，惟違章建築仍屬私法上之權利客體，受私法之權利保護與規範，不因違反行政上之營建法規而影響被上訴人取得事實上處分權。又本件上訴人以系爭3樓房屋係無權占有2樓1706建號房屋屋頂平台而請求被上訴人拆除系爭3樓房屋並返還屋頂平台，及請求給付占有屋頂平台之不當得利，是上訴人有關被上訴人無從取得地上權之主張，與本件請求無涉，附此指明。
㈧綜上，上訴人主張其2樓1706建號房屋之屋頂平台之所有權
遭受侵害，本於民法第767條、第184條之規定，請求被上訴人應將系爭3樓房屋拆除，將2樓1706建號房屋之屋頂平台騰空返還上訴人，為無理由。
㈨次查，本件既無從認為被上訴人具有事實上處分權之系爭3
樓房屋、係有占用上訴人所有之2樓1706建號房屋之屋頂平台，業如前述，自無構成占有2樓1706建號房屋屋頂平台之不當得利之可言，上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人給付因占有2樓1706建號房屋之屋頂平台相當於租金之不當得利，亦非有據。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人將系爭3樓房屋拆除，將2樓1706建號房屋之屋頂平台騰空返還上訴人，及請求被上訴人給付因占有2樓1706建號房屋屋頂平台相當於租金之不當得利，均無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、舉證及攻擊防禦方法，與本院前開認定無涉或無違，爰不一一論述，附此指明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年11月25日
民事庭審判長法官黃梅淑
法官王翠芬法官高偉文以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國108年11月25日
書記官黃瓊秋