裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第660號刑事判決
裁判日期：民國108年10月17日
裁判案由：家暴殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第660號上訴人即被告丁○○選任辯護人 林芳榮 律師上列上訴人即被告因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度交訴字第3號中華民國108年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第6146號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○所犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之罪部分撤銷。
丁○○犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即丁○○犯成年人故意對少年犯殺人未遂罪部分）。
事實
一、丁○○於民國107年8月5日晚上8時許起至9時許止，在嘉義縣○○市○○里○○○000號之1住處飲用啤酒後，因主觀上認為同住之子即少年乙○○（00年0月底生，姓名年籍詳卷）之同居女友即少年丙○○（00年0月生，姓名年籍詳卷），將其女兒戊○○趕出家門，因而對少年乙○○、丙○○心生不滿，乃於酒後分別為下列行為：
㈠丁○○明知飲用酒類致其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫
克以上者，不得駕駛動力交通工具，竟仍基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，於翌（6）日凌晨0時30分許，騎乘車牌號碼不詳之機車，前往設於嘉義縣○○市○○路之「福懋加油站」，以寶特瓶盛裝，購得新臺幣（下同）16元之95無鉛汽油後，再騎乘該機車返回上開住處。嗣於下述㈡之行為後，經警到場處理，於107年8月6日凌晨1時17分許，經以吐氣方式實施酒精濃度值測試，檢測結果其吐氣所含酒精濃度達每公升0.77毫克。丁○○在未有偵查犯罪職權之機關或公務員發現其酒後駕車犯行之前，即主動向承辦員警坦承酒後騎乘機車前往加油站購買汽油，並自首接受裁判。
㈡丁○○明知乙○○、丙○○均為未滿18歲之少年，且丁○○
為少年乙○○之父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。又丁○○明知乙○○、丙○○上開住處2樓臥房（下稱乙○○臥房）房門之材質為木材，臥房內多為居家器具、衣物等易燃物質，一旦引火燃燒，恐將迅速延燒而燒燬該住宅，且乙○○臥房除該房門（木門）出入口外，無其他通道可通往他處，而對外之陽台，則有加裝防盜鐵窗，將陽台整個封起來，僅留一道已上鎖之小門，可預見倘在房門（唯一對外出入口）放火，所引起之大火、濃煙及高溫，可能造成在乙○○臥房內休息之乙○○、丙○○因逃避不及，發生窒息或燒死之結果。詎丁○○竟仍基於放火燒燬現供人使用之住宅，以及縱因此發生殺人之結果，亦不違背其本意之不確定殺人故意，於107年8月6日凌晨0時40分許，將所購得之前揭汽油，潑灑在乙○○臥房唯一對外出入口之木門上，再持打火機點火使之燃燒，除造成乙○○臥房門簾被燒燬，以及木門、牆壁部分呈現焦黑外，也使火焰及煙霧竄入房內。乙○○、丙○○見狀，即自廁所盛水及用陽台水龍頭連接水管滅火未果後，欲打開房門逃生，卻因火勢已大，門把高溫發燙無法開啟，斯時2人別無他處可逃，只能選擇遠離火源及煙霧，而逃往陽台，然因陽台全被鐵窗封死，只留一道已上鎖之小門，而當時亦無鑰匙，乙○○、丙○○只能出力硬拉出縫隙，幸2人身形均極為瘦小，勉力忍痛自小門縫隙鑽出，並冒險跳往陽台外之1樓屋頂，始倖免於難，惟丙○○於逃生過程中仍受有「右手肘、膝部、足部、左大腿擦傷」等傷勢。事後該火勢，為其他家人及時發現而順利撲滅，始未燒燬該住處主要構成部分，且未達喪失居住效用之程度。
二、案經丙○○訴由嘉義縣警察局○○分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第79-80、178頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭被告酒後騎乘機車之犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均供承不諱（107年度偵字第6146號卷《下稱偵卷一》第22-23頁、原審卷第115頁、本院卷第184頁），並有福懋加油站電子發票證明聯、酒精測定紀錄表各1紙（警卷第19-20頁）、福懋加油站之監視器翻拍照片2張（警卷17頁）、Google地圖2紙（本院卷第149-151頁）等附卷可稽。是被告此部分之任意性自白與事實相符，堪以採信。至被告辯護人稱被告酒後駕車未被查獲，是事後才酒測，不構成酒駕云云，顯係對法律規定之誤解，無法採憑。從而，此部分事證明確，被告上開公共危險犯行，已堪認定，應依法論科。
二、放火燒燬現供人使用之住宅未遂及殺人未遂部分：㈠訊據被告 固坦 認於107年8月6日凌晨0時40分許，將前開
所購買之汽油潑灑在乙○○臥房之木門上，並持打火機點火使之燃燒等情不諱，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：我當時只是要嚇嚇乙○○、丙○○他們而已，沒有想要燒死他們云云。
㈡惟查：
⒈被告確於前揭時間，將汽油潑灑在乙○○臥房之木門上，並
持打火機點火使之燃燒，造成門簾被燒燬、木門遭火燃燒痕跡，及旁邊牆壁部分薰黑，火勢因及時被控制、撲滅，而未燒燬該住處主要構成部分，且未達喪失居住效用之程度乙節，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時（警卷第2-4頁、偵卷一第21-23頁、原審卷第115頁、本院卷第186-18
8頁）供認不諱，核與證人即少年乙○○於警詢（警卷第6-
7頁）、丙○○於警詢及偵查（警卷第8-9頁、偵卷一第197-198頁、107年度核交字第2482號卷《下稱偵卷二》第11-13頁）時證述之情節大致相符，且有嘉義縣警察局○○分局107年8月6日扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份【短式鋁製球棒2支、打火機1只】（警卷第21-25頁）、現場及扣押物照片7張（警卷第14-16、18頁）、嘉義縣消防局10
7年8月21日嘉縣消調字第1071907457號函暨所附火災原因調查鑑定書1份【結論：嘉義縣○○市○○里○○○000號之1，於107年8月6日凌晨0時38分前火災案，依現場勘查跡證及調查筆錄顯示綜合研判，認係起火於2樓臥室1門口門板，其起火原因應為人為縱火】（偵卷一第33-189頁）等在卷可考，又有扣案之打火機1只為證。是被告就放火燒燬現供人使用之住宅未遂部分犯行之任意性自白，亦與事實相符，應堪採信。從而，被告上開放火燒燬現供人使用之住宅未遂部分犯行，已堪認定。
⒉按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為
故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，直接（確定）故意，係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖；而間接（不確定）故意，則係指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂（最高法院102年度台上字第4902號判決意旨參照）。「直接故意」和「間接故意」二者之區隔，為前者乃行為人明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行為人對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意不相違背。是確定故意（直接故意）與不確定故意（間接故意）雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，不惟在概念上不能混淆，於量刑上之審酌亦有所區別（最高法院100年度台上字第7171號判決意旨參照）。
⒊證人即少年乙○○於警詢時證稱：起先是被告與我祖母發生
爭執，祖母說被告喝醉了，叫我與女友回舊家休息，但我拒絕。約於6日凌晨0時多許，被告持球棒敲打我房門，並大聲叫我出去，我回稱：好，但還未走到房門，就從房門下的細縫看到有火，並聞到很濃的汽油味，我見狀就以陽台的水管對著房門噴水，房間裡面還剩下一點點火沒有熄滅，此時被告還一直拿球棒敲打房門，因我從門的縫隙看到外面還有火，我就趕緊與我女友丙○○從陽台跑出去，丙○○於離開火場時，因跌倒而受傷。當我在2樓外面鄰居家的屋頂上時，被告從2樓跑到外面，用球棒丟我，丟了好幾次都沒丟到，所以我就拿電擊棒反擊（警卷第8-9頁）等語。
⒋證人即告訴人丙○○於檢察事務官詢問時證稱：被告放火前
，一直敲門叫乙○○出去，要教訓乙○○，沒幾秒鐘，乙○○正要出去時，被告就放火，火有持續燃燒，火焰及煙霧從門隙竄入門內，我們從廁所裝水要滅火，但是無法撲滅，且因門把太燙無法開門，所以才從陽台鐵窗縫隙逃出。我只知道放火當晚，被告與乙○○的阿嬤吵架（偵卷二第11-13頁）等語，且於上開檢察事務官詢問時又證述：「（你2人所在房間，如在房門放火致木門燃燒，有無其他途徑可離開該房間逃生？）沒有，只能從陽台出去」、「（你與乙○○所在房間陽台鐵窗有無上鎖？如有火災或其他緊急狀況無法自房門逃生，能否自陽台鋁門窗逃生？）陽台在落地鋁門窗外，有加裝從上到下完全封閉柵攔鐵窗，如同照片中隔著不銹鋼鐵窗，我們所在房子是該照片中左側有綠色紗網這棟，陽台鐵窗有一小門但是當時有上鎖，旁邊也沒有鑰匙。沒有辦法，鐵窗是鎖上的，我們後來是硬從小門縫隙中擠出來，也因此受傷」（偵卷二第12-13頁）等語。後於偵查時證述：
一開始有不明物體流進房門內，之後就起火，我覺得火很大，乙○○說門把很燙，當時我和乙○○無法從門逃出，後來我和乙○○一起從陽台的逃生窗逃出去，所以我要告被告殺人未遂（偵卷一第198頁）等語。
⒌綜合上開證人即少年乙○○、丙○○之證詞，且檢視互核嘉
義縣警察局○○分局108年3月4日嘉○警偵字第1080004183號函附之乙○○臥房及逃生路線之現場照片1份（原審卷第89-104頁）、嘉義長庚紀念醫院診斷證明書1紙（警卷第13頁），應可認定如下情事：
⑴被告以上開方式放火時，少年乙○○及丙○○2人正在乙○○臥房內休息。
⑵少年乙○○及丙○○2人先聽聞被告持球棒敲打房門、大聲
叫乙○○出去，隨即見有火光、煙霧，其等先嘗試自廁所盛水及用陽台水龍頭連接水管滅火，但均未能撲滅火勢。
⑶火勢竄入臥房內，並燃燒木門內側呈現部分焦黑（偵卷一第
99頁上方照片）。少年乙○○原欲開啟房門逃出，然因房門手把高溫發燙，無法開啟，而改從陽台逃生窗逃出。
⑷乙○○臥房之陽台加裝防盜鐵窗，將整個陽台都封起來，僅
留一道可上鎖的小門，而於案發時陽台鐵窗上的小門有上鎖，旁邊並無鑰匙可供開鎖。
⑸少年乙○○、丙○○是硬將上開小門拉開，復利用較瘦小之
身形，勉強從小門縫隙中擠出去，再跳往旁邊鄰居之1樓屋頂。
⑹因上開小門之門縫過窄，並於逃生緊急匆忙中跌倒，造成丙○○受有「右手肘、膝部、足部、左大腿擦傷」等傷害。
⒍從上揭客觀情事可知，被告在乙○○臥房之唯一正常通外出
入口放火，因火勢延燒，致少年乙○○、丙○○無從該出入口逃出，在不得已之情形下，最後才利用身形瘦小而勉力從陽台鐵窗上之小門門縫鑽出，冒險跳往旁邊鄰居之1樓屋頂，始倖免於難。復次，觀之乙○○臥房內大多放置易燃物品，例如門簾、窗簾、床墊、棉被、木櫃、衣物及其他雜物等，此有現場照片3張（警卷第14頁、偵卷一第97頁）為證。
又，汽油係屬易燃性、延燒及流動性甚高之液體，以火點燃，極可能迅速延燒，擴及於其他物品，而造成無法控制之火勢。據上而論，被告於實施放火行為時，少年乙○○、丙○○2人均在乙○○臥房內，將汽油潑灑在唯一對外出入口之木門上，以火點燃，極有可能造成迅速延燒而產生大火、濃煙、高溫，致無處可逃之乙○○、丙○○發生窒息或燒死之結果，而被告行為時年已30餘歲，非無社會閱歷之人，此應為被告所預見，竟因氣恨丙○○將其女兒趕出家門，而不顧後果悍然為之，縱其主觀上無殺人之直接故意，但實難謂其無間接之故意。準此，足見被告上開縱火行為有不違背其本意之不確定殺人故意，至為顯然。被告辯稱：只是要嚇嚇乙○○、丙○○云云，應屬事後推諉之詞，不足採信。
㈢被告於本院審理時雖另辯稱：當時火也是我滅的云云。惟查
，被告於警詢時陳稱：我放火同時有拿球捧敲打房門，想毆打乙○○，後來我看到他們逃到隔壁鄰居家屋頂，我就在樓下以球捧丟向乙○○，但沒有丟中，而我腳盤部分的傷是縱火時自己不小心弄傷的（警卷第2-5頁）等語，復於偵查時供述：我用打火機點燃，有燒到門，約2分鐘，我未進門的太太甲○○拿水管潑水。我的左腳因有潑到汽油，想要踩滅，卻踩到旁邊的布，就燒傷了，而我右腳是踹房門時受傷的。後來踹開門後，見乙○○他們已從陽台逃出去（偵卷一第21-23頁）等語，並於原審羈押庭訊問時陳稱：我將全部汽油倒在地上，以打火機點火，沒多久，我太太就用水滅火。之後我就下樓，與在屋頂上的乙○○吵架（聲羈卷第17頁）等語。據上，觀諸被告歷次陳述，並互核證人乙○○於警詢時證述：當我在2樓外面鄰居家的陽台上時，被告從2樓跑到外面後，用球棒丟我，丟了好幾次都沒丟到（警卷第9頁）等語，可知被告以前揭方式放火後，持續以球棒擊打房門，並以腳踹開房門，因見乙○○等2人已從陽台逃到鄰居1樓屋頂，隨即下樓，除與乙○○對嗆外，並以球棒丟向乙○○（未擊中），自始至終均無參與滅火之事，而上開火勢是先由乙○○等2人以自廁所盛水及用陽台水龍頭連接水管滅火，加上被告之同居人自房門外以水管接水滅火，始得以順利撲滅。從而，被告此部分所辯，應屬事後避重就輕之詞，殊難採信。
㈣綜上所述，被告上開放火行為，除構成放火燒燬現供人使用
之住宅未遂犯行外，對於少年乙○○、丙○○，亦已構成不確定故意之殺人未遂犯行甚明。從而，此部分事證明確，被告犯行亦堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即屬「家庭暴力」；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者。家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。本件被告與少年乙○○為父子關係，有乙○○之身分證影本1紙（警卷第27頁）為證，二人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。被告不確定故意殺害乙○○未遂之行為，係屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，此部分僅依刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪論處即可。
二、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人「教唆、幫助或利用」兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪，加重其刑至2分之1，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至「故意對兒童及少年犯罪」加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院101年度台上字第308、5583號判決意旨參照）。查，被告為00年出生，行為時已為成年人，而被害人乙○○、丙○○分別於00年0月底、00年0月出生，案發時為17歲、16歲之少年，有乙○○、丙○○之身分證影本各1紙在卷可憑（警卷第27、29頁），而被告自承知悉案發時乙○○為未滿18歲之少年，且丙○○年紀比乙○○小（原審卷第74頁）等語，是被告對於乙○○、丙○○案發時均為未滿18歲之人乙節，應知之甚詳。
三、核被告所為，就如事實欄一、㈠所示部分係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪；就如事實欄一、㈡所示部分係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項之成年人故意對少年犯殺人未遂罪。公訴意旨認此部分（殺人未遂部分）僅成立刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟此與前揭所論罪名之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
四、罪數部分：㈠被告以同一放火行為，犯刑法第173條第3項、第1項之放
火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，及同時對乙○○、丙○○犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項之成年人故意對少年犯殺人未遂罪，係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條規定，從一較重之成年人故意對少年犯殺人未遂罪處斷。
㈡被告所犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.
25毫克以上之罪，與前開成年人故意對少年犯殺人未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、刑之加重、減輕：㈠被告所犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段
、刑法第271條第2項、第1項之成年人故意對少年犯殺人未遂罪部分，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段之規定加重其刑。惟依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，死刑、無期徒刑不得加重，故僅就刑法第27
1條第1項法定本刑中之有期徒刑部分加重其刑。㈡累犯：
⒈司法院釋字第775號解釋（解釋日期：108年2月22日）意
旨雖謂：「刑法第47條第1項規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，仍認不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，亦即就個案而言，如依上開解釋意旨權衡後，其結果「尚未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而使其人身自由因此遭受過苛之侵害」時，仍非不得依上開規定予以加重「最低」本刑。
⒉被告前因酒後駕車之公共危險案件，經原審法院以103年度
○交簡字第261號判決判處有期徒刑3月確定，於103年8月14日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第43-45頁）在卷可按。被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯。
⒊衡酌被告本次所犯如事實欄一、㈠所示之罪與前案均為酒後
駕車公共危險罪，被告未因前開犯罪科刑執行完畢而受有警惕，於執行完畢後5年內再犯，足認其對於刑罰之反應力薄弱。又，就如事實欄一、㈡所示部分，雖與前案為不同性質之罪，然被告對於放火燒燬現供人使用住宅未遂、殺人未遂之行為，對生命、身體及社會安全危害甚鉅之情，應知之甚詳，且本件係於酒後犯之，實屬不該，亦足認其對刑罰之反應力薄弱。據此，本院權衡被告犯罪之情節、再犯本案二罪與累犯前案執行完畢之時間差距等各情後，認就被告所犯本案二罪，除法定刑中死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘部分均依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，自無違反憲法比例原則之情事。故就被告所犯上開二罪，除就法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定，予以加重其刑，其中成年人故意對少年犯殺人未遂罪部分，並依法遞加重其刑。
㈢證人即員警己○○於本院審理時已證稱：在現場有聞到被告
身上有酒味，我們是在派出所做酒測，一開始以為只是打架，但因為報案內容是火災，並聞到酒味，所以才做酒測，而於酒測之後，被告說他是騎機車去加油站買汽油，所以才會去加油站調監視器，一開始只是要證明被告在放火時有喝酒，酒測當時還不知道被告有騎機車去買汽油，是調到監視錄影畫面後才知道被告是騎機車去買汽油（本院卷第123-125頁）等語。依此，就酒後騎乘機車部分（即如事實欄一、㈠），被告於犯罪未經發覺前，即向承辦員警己○○坦承其酒後騎乘機車前往加油站購買汽油，而願意接受調查、裁判，符合刑法第62條前段所定對於未發覺之犯罪自首而接受裁判之要件，爰依法減輕其刑，並依法先加重（累犯）後減輕。㈣按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯之
處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第1項、第2項定有明文。查，被告就如事實欄一、㈡所示部分已著手於殺人犯行之實行，幸未生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先遞加重（死刑、無期徒刑部分不得加重）後減輕。
肆、本院撤銷改判及維持原判決之理由：
一、就酒後騎乘機車公共危險罪部分【撤銷改判部分】：㈠原判決認被告如事實欄一、㈠（即酒後騎乘機車公共危險罪
）所示部分之犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告就此部分犯行，對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，得依刑法第62條前段減輕其刑，原審未予審酌，尚有未合。被告上訴意旨以量刑過重為由，指摘原判決此部分不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，此部分仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪部分，予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告於飲酒後吐氣所含酒精濃度達每公升0.77毫克之
情形下，猶騎乘機車上路，忽視酒醉駕車對用路大眾交通安全之威脅，幸未肇事致生自己或他人之具體損害，且犯後已坦認此部分犯行；兼衡被告之素行（參臺灣高等法院被告全國前案紀錄表），暨被告之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，就被告所犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪部分，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
二、就成年人故意對少年犯殺人未遂罪部分【上訴駁回部分】：原審以被告此部分犯行，罪證明確，因予適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第173條第3項、第1項、第271條第2項、第1項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第2項前段規定，並審酌被告：
⒈國中肄業之智識程度，已婚，經歷不同婚姻，共育有5名子女，現尚有3名子女未滿18歲之家庭狀況；⒉為載運豬隻之司機，經濟狀況不好，領有里長出具之家境清寒證明書（原審卷第63頁）；⒊因認丙○○將戊○○趕出家門，而心生不滿，可預見在乙○○、丙○○居住之房門外放火，除使該屋有被燒燬之可能性外，亦置乙○○、丙○○於危險之中，有可能同時使乙○○、丙○○因逃避不及，發生窒息或燒死之結果，卻仍被自身怒氣所控制，為本案放火行為，行事相當莽撞；⒋所為之放火行為，幸在火勢蔓延之前，即遭同住之家人撲滅，僅乙○○之房門、牆壁有劇烈燃燒痕跡，未延燒到其他房間，且丙○○在逃生之過程中，也僅受有右手肘、膝部、足部、左大腿擦傷等輕傷，所致生之犯罪結果，尚非甚為嚴重；⒌房屋所有權人即被告之母戊○○○、少年乙○○、丙○○到庭均表示願意原諒被告（原審卷第78頁）；⒍犯後就放火之部分坦白承認，但否認有殺人犯行之犯後態度等一切情狀，就被告所犯成年人故意對少年犯殺人未遂罪部分，量處有期徒刑5年6月。復說明扣案之打火機1個予以宣告沒收；另扣案之鋁製球棒2支，則不予宣告沒收。本院審核原審就被告所犯本罪所為之認事用法俱無不合，所量處之刑度，亦屬允當。被告上訴意旨否認此部分（成年人故意對少年犯殺人未遂罪）犯罪，因而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
三、被告上訴意旨雖請求為緩刑之宣告。惟按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」而查，被告前因酒後駕車之公共危險案件，經原審法院以103年度○交簡字第26
1號判決判處有期徒刑3月確定，於103年8月14日易科罰金執行完畢，已如前述，是被告已不符合「⒈未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。⒉前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之緩刑要件。又本件被告因成年人故意對少年犯殺人未遂罪部分，經判處有期徒刑5年
6月，亦不符合「受2年以下有期徒刑」之緩刑要件。從而，被告上訴意旨請求為緩刑之宣告，於法未合，無從准許，附此說明。
伍、適用之法律：
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段。
二、刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項。
本案經檢察官楊麒嘉提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國108年10月17日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官張瑛宗法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
成年人故意對少年犯殺人未遂罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官郭馥萱中華民國108年10月17日附錄論罪科刑法條：
刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第173條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。