裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第943號刑事判決
裁判日期：民國108年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第943號上訴人即被告 楊政錡 選任辯護人 邱煒棠 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
108年度訴字第248號中華民國108年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第17985、19898號、107年度毒偵字第3090號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知美沙酮、甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，持門號00000000000星牌行動電話與 陳炳魁 、 陳揚 威聯繫，於附表一時間、地點，出售如附表一編號1至3所示價金數量之美沙酮予陳炳魁，如附表一編號4至5所示價金數量之甲基安非他命予 陳揚威 ，並收取如附表一所示之價金，共計5次。
二、甲○○亦明知甲基安非他命，屬經政府公告為藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二所示時間，或陳揚威、 郭建謙 以手機與甲○○持用門號00000000000星牌行動電話聯繫，或陳揚威、郭建謙自行前往，在附表二所示地點，由甲○○無償轉讓少量第二級毒品禁藥甲基安非他命給陳揚威、郭建謙，共計5次。
三、嗣於107年10月3日17時20分許，警方持原審法院核發之搜索票至甲○○上開住處搜索，扣得甲○○所有供販毒及轉讓禁藥所用之三星牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）
1支及附表三所示供其施用毒品之物，而查獲上情。
四、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院審判範圍：被告就本件全部上訴後，於本院審理時撤回⑴幫助施用第一級毒品罪、⑵施用第一級毒品罪、⑶施用第二級毒品罪，有本院審判筆錄及撤回上訴狀可按（本院卷第96、107頁），故本院審理範圍僅為附表一販賣第二級毒品及附表二轉讓禁藥部分，合先敘明。
二、訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人陳炳魁、陳揚威、郭建謙於警、偵訊證述情節相符（警二卷第70至82、99至113、140至143、144至153頁，偵一卷第263至265、
279至280、259至260、289至290、251至254、299至300頁），並有門號0000000000之行動電話號碼通訊監察書、譯文（警二卷第40至45、48至51頁）、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽（警二卷第31至34頁），堪認被告上開自白確與事實相符，足以採信。
三、再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而買賣乃雙向之行為，不論係起因於賣家兜售，抑買家求購，且其態樣本不必限於以既有現存物品之交易，毒品亦然。在毒品流通網絡中，基於規避查緝風險，節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約甚或議妥數量、價金後，始行對外洽購，乃至於就供己身施用之部分，一併加購，再行賣交買家者，均屬尋常可見之買賣類型，是以有償提供毒品者，除非別有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者等出於非圖利之意思而為外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，概皆可認其係出於營利之意而為。本件購毒者有交付購買毒品之價金，被告亦供稱販賣有獲利，復無任何證據證明被告附表一僅係單純以同一價量轉售，堪認被告係有償提供第二級毒品予附表一購毒者無訛，其主觀上具有營利之意圖，至為灼然。本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項
之販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命及美沙酮之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡按甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所管制之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月，自較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重）外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第
397號判決意旨可資參照）。附表二所示被告無償提供陳揚威、郭建謙甲基安非他命之所為，無證據顯示已達第二級毒品在淨重10公克以上之規定，當無毒品危害防制條例第8條第6項轉讓毒品達一定數量之較重處罰規定之適用，故附表二轉讓甲基安非他命之犯行，自應優先以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。被告轉讓禁藥前持有甲基安非他命之行為，與之後轉讓行為為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對持有禁藥亦未設有處罰規定，被告持有甲基安非他命，不另處罰。
㈢被告附表一、二之罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣被告就附表一犯行，於偵查及審判中均自白不諱，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤又關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕
等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用，本案既應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，且基於法律整體適用不得割裂原則，被告縱於偵、審中均坦承犯行，仍不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑（最高法院103年度台上字第4112號判決意旨參照）。
㈥再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決意旨參照）。
被告固供稱其毒品來源為「黑仔」之人，經函詢移送警局及偵查機關，均無因被告供述而查獲毒品來源乙情，此有臺南市政府警察局刑事警察大隊108年3月21日函文及臺灣臺南地方檢察署108年3月26日函文在卷足參（原審卷第63、65頁），與同條例第17條第1項規定不符，自不得執此邀本條規定減刑之寬典。
五、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，因而適用上開條文等規定論罪，並審
酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，然本案流毒對象僅止於陳炳魁、陳揚威，販賣數量非鉅，於偵審坦認犯行，已有悔意，無償轉讓予陳揚威、郭建謙施用，雖應予以非難，然尚能於犯後悔悟，並兼衡被告販賣、轉讓毒品之犯罪動機、目的、手段及其素行、國中畢業之智識程度、有上高中兒子之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑。復說明：⑴扣案門號0000000000之三星牌行動電話1支，係被告供販毒所用之物，業經被告供明在卷（原審卷第74頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，此亦為被告於附表二編號1、3、4所示轉讓禁藥所用之物，屬被告所有，另依刑法第38條第2項諭知沒收。⑵被告本件販賣第二級毒品已實際取得如附表一所示之價金，此據被告及購毒者供明，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同法條第3項規定，追徵其價額。⑶附表三所示之物，為被告施用毒品所用，爰不在此諭知沒收；其餘空瓶、鐵罐，與本案無涉，無庸諭知沒收。本院經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告以：附表一所示販賣第二級毒品5罪，應有刑法第59條
酌減其刑之適用，附表二所示轉讓禁藥5罪，應有毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之適用，原審就附表一編號4、5之量刑，容有失衡，定執行刑亦有過重，而提起上訴，指摘原判決不當云云。然按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照），本案原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事。參以被告有多次毒品前科，前案紀錄表長達12頁；附表一部分經原審以偵審自白減刑後，各罪判處有期徒刑3年7月或3年8月，已屬低度刑，並無過重；對於附表一編號4、5之販毒，雖有1千元之價差，而在刑度上並無二致，然此屬原審合理量刑空間，本院應予尊重；就附表二部分，無法割裂適用毒品危害防制條例之偵審自白減刑，業如前述；衡以被告上情，亦無情輕法重、情堪憫恕之情，難認有何刑法第59條減刑事由可言。被告上訴指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇榮照提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國108年10月17日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏惠華中華民國108年10月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
附表一（販賣第二級毒品部分）┌──┬────┬─────┬─────────────┬────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間及│交易方式及金額（新臺幣）│宣告刑及沒收││││地點│││├──┼────┼─────┼─────────────┼────────────┤│1│陳炳魁│107年07月│陳炳魁以0000000000號行動電│甲○○販賣第二級毒品，││││27日06時27│話與甲○○使用之0000000000│處有期徒刑叁年捌月。扣││││分通話後某│號行動電話聯繫購買第二級毒│案三星牌行動電話壹支（││││時許在臺南│品美沙酮後，即相約在左列時│含0000000000門號SIM卡）││││市○○區○│、地見面，見面後，甲○○將│沒收之。未扣案販賣第二││││○里○○│第二級毒品美沙酮1瓶以3仟元│級毒品所得新臺幣參仟元││││000之00號│之價格售予陳炳魁，陳炳魁取│沒收，於全部或一部不能││││雞寮內│得美沙酮後，交付現金3仟元│沒收或不宜執行沒收時，│││││給甲○○│追徵其價額。│├──┼────┼─────┼─────────────┼────────────┤│2│陳炳魁│107年08月│陳炳魁以0000000000號行動電│甲○○販賣第二級毒品，││││14日09時16│話與甲○○使用之0000000000│處有期徒刑叁年捌月。扣││││分通話後某│號行動電話聯繫購買第二級毒│案三星牌行動電話壹支（││││時許在臺南│品美沙酮後，即相約在左列時│含0000000000門號SIM卡）││││市○○區○│、地見面，見面後，甲○○將│沒收之。未扣案販賣第二││││○里○○│第二級毒品美沙酮1瓶以3仟元│級毒品所得新臺幣參仟元││││000之00號│之價格售予陳炳魁，陳炳魁取│沒收，於全部或一部不能││││雞寮內│得美沙酮後，交付現金3仟元│沒收或不宜執行沒收時，│││││給甲○○│追徵其價額。│├──┼────┼─────┼─────────────┼────────────┤│3│陳炳魁│107年09月│陳炳魁以0000000000號行動電│甲○○販賣第二級毒品，││││10日13時17│話與甲○○使用之0000000000│處有期徒刑叁年捌月。扣││││分通話後某│號行動電話聯繫購買第二級毒│案三星牌行動電話壹支（││││時許在臺南│品美沙酮後，即相約在左列時│含0000000000門號SIM卡）││││市○○區○│、地見面，見面後，甲○○將│沒收之。未扣案販賣第二││││○里○○│第二級毒品美沙酮1瓶以3仟元│級毒品所得新臺幣參仟元││││000之00號│之價格售予陳炳魁，陳炳魁取│沒收，於全部或一部不能││││雞寮內│得美沙酮後，交付現金3仟元│沒收或不宜執行沒收時，│││││給甲○○│追徵其價額。│├──┼────┼─────┼─────────────┼────────────┤│4│陳揚威│107年07月│甲○○以0000000000號行動電│甲○○販賣第二級毒品，││││26日15時42│話與陳揚威使用之0000000000│處有期徒刑叁年柒月。扣案││││分通話後某│號行動電話聯繫購買第二級毒│三星牌行動電話壹支（含││││時許在臺南│品甲基安非他命後，即相約在│0000000000門號SIM卡）沒││││市○○區○│左列時、地見面，見面後，楊│收之。未扣案販賣第二級毒││││○里○○│政錡將第二級毒品甲基安非他│品所得新臺幣貳仟元沒收，││││000之00號│命1包以2仟元之價格售予陳揚│於全部或一部不能沒收或不││││雞寮內│威，陳揚威取得甲基安非他命│宜執行沒收時，追徵其價額│││││後，交付現金2仟元給甲○○│。│││││││├──┼────┼─────┼─────────────┼────────────┤│5│陳揚威│107年09月│陳揚威以0000000000號行動電│甲○○販賣第二級毒品，││││07日12時13│話與甲○○使用之0000000000│處有期徒刑叁年柒月。扣案││││分通話後某│號行動電話聯繫購買第二級毒│三星牌行動電話壹支（含││││時許在臺南│品甲基安非他命後，即相約在│0000000000門號SIM卡）沒││││市○○區○│左列時、地見面，見面後，楊│收之。未扣案販賣第二級毒││││○里○○│政錡將第二級毒品甲基安非他│品所得新臺幣壹仟元沒收，││││000之00號│命1包以1仟元之價格售予陳揚│於全部或一部不能沒收或不││││雞寮內│威，陳揚威取得甲基安非他命│宜執行沒收時，追徵其價額│││││後，交付現金1仟元給甲○○│。│││││││└──┴────┴─────┴─────────────┴────────────┘附表二（轉讓禁藥部分）┌──┬────┬─────┬─────────────┬────────────┐│編號│轉讓對象│轉讓時間及│轉讓方式及數量│宣告刑及沒收││││地點│││├──┼────┼─────┼─────────────┼────────────┤│1│陳揚威│107年08月│陳揚威以0000000000號行動電│甲○○犯藥事法第八十三條││││15日13時55│話與甲○○使用之0000000000│第一項之轉讓禁藥罪，處有││││分通話後某│號行動電話聯繫後，於左列時│期徒刑柒月。扣案三星牌行││││時許在臺南│間在左列地點，無償轉讓數量│動電話壹支（含0000000000││││市○○區○│不詳之甲基安非他命（無證據│門號SIM卡）沒收之。││││○里○○│證明淨重達10公克以上）予陳│││││000之00號│揚威│││││雞寮內│││├──┼────┼─────┼─────────────┼────────────┤│2│陳揚威│107年10月│甲○○於左列時間在左列地點│甲○○犯藥事法第八十三條││││03日08時許│，無償轉讓數量不詳之甲基安│第一項之轉讓禁藥罪，處有││││，在臺南市│非他命（無證據證明淨重達10│期徒刑柒月。││││○○區○○│公克以上）予陳揚威│││││里○○000││││││之00號雞寮││││││內│││├──┼────┼─────┼─────────────┼────────────┤│3│郭建謙│107年08月│郭建謙以0000000000號行動電│甲○○犯藥事法第八十三條││││09日07時31│話與甲○○使用之0000000000│第一項之轉讓禁藥罪，處有││││分通話後某│號行動電話聯繫後，於左列時│期徒刑柒月。扣案三星牌行││││時許在臺南│間在左列地點，無償轉讓數量│動電話壹支（含0000000000││││市○○區○│不詳之甲基安非他命（無證據│門號SIM卡）沒收之。││││○里○○│證明淨重達10公克以上）予郭│││││000之00號│建謙│││││雞寮內│││├──┼────┼─────┼─────────────┼────────────┤│4│郭建謙│107年08月│郭建謙以0000000000號行動電│甲○○犯藥事法第八十三條││││20日12時22│話與甲○○使用之0000000000│第一項之轉讓禁藥罪，處有││││分通話後某│號行動電話聯繫後，於左列時│期徒刑柒月。扣案三星牌行││││時許在臺南│間在左列地點，無償轉讓數量│動電話壹支（含0000000000││││市○○區○│不詳之甲基安非他命（無證據│門號SIM卡）沒收之。││││○里○○│證明淨重達10公克以上）予郭│││││000之00號│建謙│││││雞寮內│││├──┼────┼─────┼─────────────┼────────────┤│5│郭建謙│107年10月│甲○○於左列時間在左列地點│甲○○犯藥事法第八十三條││││03日17時20│，無償轉讓數量不詳之甲基安│第一項之轉讓禁藥罪，處有││││分警員搜索│非他命（無證據證明淨重達10│期徒刑柒月。││││前某時許在│公克以上）予郭建謙│││││臺南市○○││││││區○○里○││││││○000之00││││││號雞寮內│││└──┴────┴─────┴─────────────┴────────────┘附表三
㈠海洛因1包（含袋重0.73公克，含包裝袋）、甲基安非他命
1包（毛重1.15公克，含包裝袋），海洛因殘渣袋1個，均沒收銷燬之。
㈡塑膠鏟管2支、甲基安非他命吸食器1個、玻璃球1個、打火機2個、夾鏈袋4個均沒收之。