裁判字號：臺灣高等法院91年上更㈠字第217號民事判決
裁判日期：民國92年02月25日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣高等法院民事判決九十一年度上更㈠字第二一七號
上訴人 劉懷忠 即祭祀公業 劉德安 之管理人訴訟代理人 吳嘉榮 律師複代理人 陳世源 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 王青娥 律師被上訴人甲○○右二人共同訴訟代理人 曹大誠 律師右二人共同複代理人 林振光 律師右當事人間塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十五日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二二八四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人甲○○應將如附表編號一所示地上權登記予以塗銷，及被上訴人乙○○應將如附表編號二所示地上權登記予以塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人甲○○應將如附表編號一所示地上權登記予以塗銷，以及被上訴人乙○○應將如附表編號二所示地上權登記予以塗銷。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）按聲請土地權利之登記，應由權利人及義務人共同提出聲請書、證明登記原因文件、土地所有權狀或土地他項權利證明書及書據圖樣，向地政機關聲請登記，如由代理人聲請登記者，應附具委託書，而地政機關接受聲請書時，應將收件年月日時，收件號數，聲請人姓名、住所，登記標的記載於收件簿，並將收件年月日時，收件字號記載於聲請書後，隨即審查，審查完畢，辦理審查人員，應於聲請書其他項權利清摺內，簽註審查意見及日期，並簽名蓋章，始為登記完整，否則不生登記之效力，觀之民國三十五年十月二日頒定土地登記規則第十七條、第二十六條第一項、第二十九條、第三十六條第三十七條及九十年九月十四日修正土地登記規則第六條第一項規定至明。
（二）被上訴人之被繼承人 劉士國 就系爭土地之地上權，係於土地登記規則頒定後，在三十八年十月間聲請辦理設定登記，並非地政主管機關於台灣光復後依「台灣省土地權利清理辦法」審查有效之取得日據時期不動產權利，則其設定權利之取得，即應依上開土地登記規則之規定，提供登記原因證明文件及權利證明書等書據予地政機關完成審查、校對簽章，始為登記完畢。惟觀之卷附台北市古亭地政事務所八十七年九月二十五日北市古第三字第8761184300號函附件即系爭土地權利範圍二五‧七二平方公尺地上權登記申請書上，除記載有聲請人祭祀公業劉德安管理代表 劉永土 、地上權者劉士國等五人外，其餘在「收件」、「證明書據」及「審查」欄內，則完全空白，非僅未記載收件年月日、字號、證明書據名稱及件數，以及登記人員之審查意見及簽章，猶未附有任何地上權設定契約書、委託書等權利證書據，顯見系爭地上權之設定究否完成審查登記，已非無疑，更足以推斷已故訴外人劉永土與被上訴人之被繼承人劉士國間就系爭土地設定地上權之行為，並未經由祭祀公業劉德安派下員全體或其他管理人表示同意，自不生取得地上權之法律效果。被上訴人應就其等被繼承人劉士國已因設定取得系爭地上權之權利發生要件事實，負舉證責任。
（三）按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場親自見聞，且其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬或其他利害關係，其證言亦非不可採（參照最高法院五十三年台上字第二六七三號判例及七十二年度台上字第三六四四號、八十三年度台上字第一四二八號判決意旨）。證人即現存祭祀公業劉德安三十八間管理人 劉成家 於原審八十九年五月十五日言詞辯論時，不僅已明確證稱：「不知道（按指本身並未參與設定地上權之事，但不知道別人有無處理或如何處理）」云云，甚至於前審八十九年九月十五日準備程序經授命法官訊問：「祭祀公業全體派下有無同意劉士國將系爭土地辦理五分之一的地上權登記」？仍明確證述：「我不知此事，當初沒人叫我開會，也沒人徵求我同意」之內容以觀，不僅前後證述內容一致，且參諸證人劉成家以九十歲之高齡，屢經傳喚尚能到場候審應訊，更足以證明其體力精神及記憶能力尚佳，並無欠缺憑信性之情形存在。
三、證據：援用原審及發回前本院前審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）證人 劉家成 雖於二審表示未通知其開會及徵求其同意等語，惟於第一審對於是否有保管所有權狀及有無設定地上權等重大事實，確僅稱「忘了」、「不知道」，證人年近九十，記憶模糊為正常之事，其對於是否有保管所有權狀及有無及徵求其同意？故其證言可性度，即不無疑義。
（二）民事訴訟法第三百五十五條第一項規定：「文書，依其程式及意旨得認做公文書者，推定為真正。」是公文書於無反證之前，應推定為真正。此乃民事訴訟法第二百七十七條關於舉證責任之例外規定，故法律上明文於公文書之證據力，採取舉證責任倒置，轉而令他方當事人負有先為反證之義務。按台北市古亭地政事務所之土地登記簿，屬於刑法第十條第三項之「公文書」，而公務員處理祭祀公業土地之其他權利登記時，係依土地法第三十七條第一項，經合法程序，由地政機關依法審核後，准予登記，依同法第四十三條之規定，具有絕對之效力，且公務員依法制作之公文書既具有不容置疑之證據力，推定為真正，則本件上訴人如對該公文書（即土地登記簿）有所存疑，自應提出相當之反證，以證明該土地登記簿之訛誤，斷不能任意否定。況系爭地上權之登記，發生於民國000年，倘認其為不合法，何以五十餘年間未提出任何主張或訴訟？上訴人以系爭地上權之設定，未經全體派下員決議為爭執，惟並無法舉證以實其說。
三、證據：援用原審及發回前本院前審之立證方法。理由
一、上訴人於原審起訴主張：祭祀公業劉德安之全體派下員於台灣光復後，為管理該祭祀公業全體派下員公同共有之坐落台北市○○區○○段二小段五六二地號（重測前為台北縣○○鄉○○段○○○號）土地，曾於三十六年七月一日召開派下員大會決議選任訴外人劉成家及已故之派下員 劉幼 、 劉聘 、 劉被 、劉永土、 劉英 、 劉四進 、 劉稻 、 劉新應 等九人為管理人，並以劉成家為管理人代表保管系爭土地之所有權狀。該九人於管理期間，其中已故之管理人劉永土於未經祭祀公業劉德安全體派下員決議，甚或未經其他管理人同意取得系爭土地所有權狀之情形下，竟擅自以管理人代表名義，將上開五六二地號內面積二五．七二平方公尺（即七．七八坪）土地（下稱系爭土地）設定地上權予被上訴人乙○○與被上訴人甲○○之被繼承人 劉欽讚 等二人之被繼承人劉士國及訴外人 劉有登 、劉四進、 劉有財 、 劉桂 等五人，應有部分各五分之一。此對祭祀公業劉德安派下員全體應不生取得地上權之法律效果，被上訴人非僅無從基於繼承關係取得其等被繼承人劉士國就系爭土地設定應有部分五分之一之地上權，甚且負有塗銷以繼承為原因而辦畢如附表所示之地上權登記義務，上訴人自得依民法第七百六十七條妨害除去請求權之規定，對被上訴人為本件塗銷地上權登記之請求。
二、被上訴人則以：被上訴人並不清楚三十八年間之事，其等之地上權都是繼承而來，沒有道理塗銷，派下還有很多其他人都是同樣情形，且劉永土係以「祭祀公業劉德安管理代表」之名義，代表上訴人與被上訴人之被繼承人劉士國辦理地上權載為「祭祀公業劉德安管理代表」，系爭地上權登記既係依土地法第三十七條第一項，經合法程序由地政機關依法審核後准予登記，具有絕對之效力。如上訴人主張劉永土未經祭祀公業劉德安全體派下員決議，或未經其他管理人同意，而擅自為上揭地上權設定行為，即應負舉證責任。至證人劉家成之證詞因其年老記憶模糊，並不可採等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：祭祀公業劉德安之派下員曾於三十六年七月一日召開派下員大會決議選任劉成家及劉幼、劉聘、劉被、劉永土、劉英、劉四進、劉稻、劉新應等九人為管理人。
嗣於三十八年十一月十四日劉永土以祭祀公業劉德安管理人代表名義，將該祭祀公業所有之系爭土地，設定地上權登記予被上訴人乙○○及被上訴人甲○○之被繼承人劉欽讚等二人之被繼承人劉士國，及訴外人劉有登、劉四進、劉有財、劉桂等五人，應有部分各五分之一(下稱系爭地上權)等事實，為兩造所不爭執，且有上訴人所提出土地登記簿謄本附卷可稽，並經原審法院調閱台北市古亭地政事務所三十八年十一月十四日收件景美字第一四一五號登記申請卷宗影本核閱屬實，自堪信為真實。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張管理人劉永土於未經祭祀公業劉德安全體派下員決議，或其他管理人同意，擅自以管理人代表名義設定系爭地上權，對祭祀公業劉德安派下員全體不生效力，被上訴人無從基於繼承關係取得系爭地上權，負有塗銷系爭地上權登記之義務等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
(一)按主張權利存在者，就權利發生之要件事實，應負舉證之責任，至年代久遠尚不得執為舉證責任倒置之理由。本件被上訴人主張有系爭地上權存在，既為上訴人所否認，雖系爭地上權登記之時間迄本件起訴時已隔四十餘年，依前開說明，被上訴人仍應就系爭地上權發生之要件事實負舉證之責任。又「依本法所為之登記，有絕對效力」土地法第四十三條固有明文，所謂登記有絕對效力，係為保謢第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利。本件被上訴人係繼承設定登記予劉士國之系爭地上權，已如前述，既非基於有絕對真實公信力之前登記，而為交易行為新登記之第三人，自難援引上開法條主張登記之絕對效力。則被上訴人以登記有絕對效力為由，辯稱上訴人應就劉永土未經合法授權而擅自設定系爭地上權，負舉證責任云云，容有誤認。
(二)祭祀公業之財產，為祭祀公業全體派下所公同共有，對此公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或公業規約另有約定外，應得祭祀公業全體派下之同意，否則對於全體派下即不生效力。又代理人有數人者，除法律另有規定或本人另有意思表示外，其代理行為，應共同為之，民法第一百六十八條亦有明文。本件祭祀公業劉德安之派下員於三十六年七月一日，召開派下員大會決議選任劉成家、劉幼、劉聘、劉被、劉永土、劉英、劉四進、劉稻、劉新應等九人為管理人，已如上述，而就祭祀公業所有土地設定地上權，屬公同共有財產之處分行為，則依前開說明，被上訴人主張系爭地上權係劉永土有權代表祭祀公業設定登記，即應就劉永土已得祭祀公業全體派下同意或公業另有規約約定得由管理人其中一人單獨代表為之等事實，舉證證明之。
(三)聲請土地權利之登記，應由權利人及義務人共同提出聲請書、證明登記原因文件、土地所有權狀或土地他項權利證明書及書據圖樣，向地政機關聲請登記，如由代理人聲請登記者，應附具委託書，而地政機關接受聲請書時，應將收件年月日時，收件號數，聲請人姓名、住所，登記標的記載於收件簿，並將收件年月日時，收件字號記載於聲請書後，隨即審查，審查完畢，辦理審查人員，應於聲請書其他項權利清摺內，簽註審查意見及日期，並簽名蓋章，此於三十五年十月二日頒定土地登記規則第十七條、第二十六條第一項、第二十九條、第三十六條第三十七條規定甚明。亦即我國之不動產，因登記完畢後，具有絕對之效力，故地政機關在登記之前，除予以形式審查外，並進行實質審查，亦即不僅審查申請之書表證件及手續是否完備外，對於各種權利異動之原因及意思表示之真偽等均須依法審查。而系爭地上權登記，係三十八年十一月十四日辦理設定登記，此有土地登記簿在卷可稽，自有上開土地登記規定之適用。
(四)觀之台北市古亭地政事務所八十七年九月二十五日北市古第三字第8761184300號函檢附之系爭地上權登記申請卷共五紙(見原審卷頁六三至七０)，其中他項權利登記申請書上載有土地標示、登記原因、登記標的「地上權設定」、存續期間「無限」、地租或利息「無料」、申請人「地上權者 劉新登 、劉四進、劉士國、劉有財、劉桂，所有權人祭祀公業劉德安管理代表劉永土」，惟「收件欄」、「證明書據欄」、「審查意見欄」則均空白，並未記載系爭地上權登記之收件年月日、收件字號、證明文件明稱及件數，亦無審查人員簽註審查意見並簽名蓋章，即難認系爭地上權之登記業經依前開土地登記規則之規定為實質審查。則被上訴人僅據系爭地上權之登記，尚不足認定其就劉永土為有權代表祭祀公業為設定登記已盡舉證之責。
(五)而證人劉成家於原審就三十八年間系爭地上權設定登記一事，到庭證稱「忘了（有無保管土地所有權狀）」或「不知道（祭祀公業劉德安全體派下員是否曾決議設定系爭地上權）」等語（見原審卷頁九四、四八、四九），而於發回前本院訊問時則證稱：「（是否認識劉士國）知道此人」、「（祭祀公業全體派下員有無同意劉士國將系爭土地辦理五分之一的地上權登記）我不知此事，當初沒人叫我開會，也沒人徵求我同意」等語在卷(見發回前本院卷頁五０)。
證人劉成家為祭祀公業劉德安於三十六年七月一日召開派下員大會決議選任之管理人之一，據其上開證詞，顯難認 劉有土 代表祭祀公業劉德安設定系爭地上權，有經全體派下員決議，或經其他管理人劉成家、劉幼、劉聘、劉被、劉英、劉四進、劉稻、劉新應同意。此外，被上訴人復未舉證證明劉永土確係有權代表祭祀公業為系爭地上權之設定，則上訴人主張系爭地上權之設定登記，對祭祀公業劉德安派下員全體不生效力，被上訴人無從基於繼承關係取得系爭地上權等語，即非無據。
五、綜上所述，上訴人以系爭地上權登記對祭祀公業劉德安派下全體不生效力為由，依民法第七百六十七條妨害除去請求權之規定，訴請被上訴分別塗銷如附表所示之地上權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十五日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官鄭純惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年二月二十六日
書記官張淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。