裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第238號民事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：請求 塗銷 抵押權登記等
臺灣臺南地方法院民事判決101年度訴字第238號原告 溫思傳 訴訟代理人 林世勳 律師複代理人 黃毓棋 律師被告 陳玟蓉 訴訟代理人 李鳳翱 律師複代理人 簡敬倫 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國101年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有如附表一、二所示之不動產，於民國八十八年一月二十日以臺南市新化地政事務所（改制前為臺南縣新化地政事務所）新地化字第三八四號收件（原因發生日期民國八十八年一月八日）所設定債權額新臺幣捌佰 伍拾萬 元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬叁仟伍佰柒拾叁元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣被告原為原告之媳婦，與原告之子即訴外人 溫宏洋 曾為夫
妻關係（自民國85年2月24日起至95年3月間為止），約於88年1月間，被告以其與訴外人溫宏洋之感情不睦，惟恐婚姻關係生變，日後生活無所依靠，遂請求原告溫思傳將其所有如附表一及附表二之房地不動產，以債務人為原告，設定抵押權金額新臺幣（下同）850萬元予被告（下稱系爭抵押權）。惟實際上，原告與被告間既無債務關係存在，系爭抵押權已違反成立上之從屬性而無效，且系爭抵押權登記之存在已妨害原告之所有權行使，為此並爰依民法第767條之規定，提起本訴。
㈡按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應
由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任，有司法院院字第2269號解釋文可資參照，本件原告欲確認者為系爭抵押權所擔保之債權不存在，揆諸上揭解釋意旨，被告自應就擔保債權存在負舉證之責，合先敘明。被告所提出之證據乃為臺灣板橋地方法院89年度婚字第43號判決及筆錄內容；惟查，該判決及筆錄內容均「無」認定被告與原告間有債權債務存在。被告一再將辦理抵押權登記乙節，與其和原告間之債務關係是否存在，二者混淆，顯不足採信；亦即有抵押權登記之存在，並非其所擔保之債權即當然存在；況且，被告雖曾聲請拍賣抵押物，而臺南地方法院101年度司執字第6722號裁定准許拍賣抵押物，惟拍賣抵押物係屬非訟事件，於裁定程序中，並不審查抵押債權是否存在，因此債務人如主張抵押債權並不存在，無從於拍賣抵押物裁定程序加以爭執，債務人為避免強制執行，僅得循確認之訴或異議之訴等程序，加以救濟。原告業已否認與被告間有債權情務關係，法院仍應就抵押權所擔保之債權是否存在乙節詳為審查判決。是故，被告仍應舉證其對原告之抵押債權存在。
㈢系爭抵押權之性質為普通抵押權，且於設定時，該債務並不存在：
依臺南市新化區地政事務所101年1月3日所登字第1010000015號函，其說明二略載：「於上開規定增訂前，有關抵押權設定登記，均登載權利種類『抵押權』；有別一般金融機構之抵押權設定登記（擔保之權利總金額：最高限額新台幣○○○萬元），本案擔保之權利總金額：新台幣850萬，是否即為普通抵押權？仍請貴院審酌。」，該函文雖未明白判斷系爭抵押權之性質，惟，該函文業已指出，於96年民法物權篇修正前，登記實務上，如屬最高限額抵押權者，均於擔保之權利總金額乙欄中加註「最高限額」之字樣。經查，系爭不動產之登記謄本中「擔保債權總金額」乙欄中，並無載記「最高限額」之意旨，顯見系爭抵押權並非最高限額抵押權，要屬普通抵押權。且原告與被告間為無債務債權關係，即系爭抵押權擔保之債權並不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認抵押權業已成立。
㈣其次，系爭抵押權係為原告之債務為擔保，而非物上擔保人，且原告與被告間並無債務：
系爭抵押權登記之債務人為「原告」，並非為第三人擔保，此揆諸系爭不動產之登記謄本中有關於「債務人及債務額比例」乙欄，即應無疑義；因此，判斷系爭抵押權所擔保之債權是否存在，端視原告與被告間之債權債務關係是否成立生效，至於，被告與訴外人溫宏洋間之債權債務，並無關聯，被告於系爭抵押權設定（88年1月20日）後，縱其與訴外人溫宏洋有任何債務債權關係，要難以變動系爭抵押權設定之內容。易言之，系爭抵押權擔保之債權，應純依登記簿所載者為認定，殊無以設定後抵押權人與第三人間之協議書為認定基礎。承前，系爭抵押權所擔保之債權，亦即被告對原告間之債權，因此，該債權債務是否存在，依首揭之司法院院字第2269號解釋文意旨，被告應就與原告間有債權債務存在之事實，負舉證責任；然而，被告並無與原告之債務證明，此由鈞院101年度司執字第6722號裁定駁回其聲請可知。㈤被告又稱系爭抵押權係為保證訴外人溫宏洋與被告間之債權
債務關係，然，若依被告主張者，所謂「保證契約」係指一方（保證人即原告）於他方（債權人即被告）之債務人（主債務人即訴外人溫宏洋）不履行債務時，由其代負履行責任之契約。觀諸系爭抵押權登記之內容，對於所擔保之債權、種類及範圍並未為登記，故實難遽以認定「保證契約」即為系爭抵押權所擔保之債權。被告雖主張訴外人溫宏洋與其間有下列三筆債務云云，然而，細究其主張，於系爭不動產抵押權設定時（即88年1月20日），訴外人溫宏洋尚非被告之債務人，亦即「主債務」尚未成立：
⒈ 新北市 ○○區○○路房地，訴外人溫宏洋向被告母親借款
云云，（假設語，原告否認）若此，則此一借款係訴外人溫宏洋與訴外人即被告母親間之債務，尚非訴外人溫宏洋與被告間之債務。
⒉新北市○○區○○路向銀行貸款，（假設語，原告否認）
若此，則此一借款係訴外人溫宏洋與銀行間之債務，尚非訴外人溫宏洋與被告間之債務。
⒊臺北縣○○鎮○○路房地之銀行貸款，（假設語，原告否
認）若此，則此一借款係訴外人溫宏洋與銀行間之債務，尚非訴外人溫宏洋與被告間之債務。
⒋被告主張訴外人溫宏洋與被告間之債權債務關係，乃依據
訴外人溫宏洋與被告於89年1月21日簽訂之協議書；然而，此一協議書之簽訂，晚於系爭不動產抵押權設定之時間點（即88年1月20日），姑且不論，被告究竟係何時與原告間達成「保證契約」要素之合意，在系爭不動產抵押權設定之當時，原告豈有未卜先知之能力，洞悉訴外人溫宏洋與被告間將有債權債務關係存在，亦即縱使「保證契約」存在時，主債務尚未存在，「保證契約」實難以附麗。
㈥另，保證契約之從屬性或補充性，乃為法律及學說所肯認，
本無疑義；惟，被告卻以最高法院97年度台上字第838號判決主張保證契約本具獨立性，其成立不以主債務已有效成立為必要云云，惟細觀最高法院97年台上字第838判決文字內容，可知被告將該判決中所涉及之「擔保契約」，誤認為其所主張之「保證契約」，進而稱「保證契約」之成立不以主債務已有效成立為要件云云，要屬誤解，其主張者顯有與上揭最高法院判決相違。
㈦被告另主張實務上亦已承認最高限額保證之保證契約態樣存
在云云，復稱不以保證契約對已發生之主債務有所附麗為必要云云，實有誤解：
⒈觀諸最高法院77年度台上字第943號判例，惟由前揭判例
內容，無從得出學說上「最高限額保證」排除從屬性之結論；況且，被告原僅主張其與原告間為「保證契約」並非「最高限額保證」，及系爭抵押權登記內容亦無最高限額之意旨；⒉被告主張本件「保證契約」之存在已有疑義，至於「保證
契約」是否符合上揭「最高限額保證」之要件，更應由被告加以舉證，否則前揭判例自無適用於本案之餘地。
⒊被告稱原告為概括授權被告辦理系爭抵押權之設定，擔保
訴外人溫宏洋應清償之貸款等債務云云，原告謹鄭重否認；被告無法證明其所主張之「保證契約」之存在，而以不存在之「保證契約」而謂係「概括授權」云云，純為臨訟之辯詞而已。綜上，被告所稱者云云，洵無足採。
㈧末者，至於被告主張其代訴外人溫宏洋清償完畢云云，因被告未舉證證明抵押債權之存在，則與原告無關。
㈨並聲明：⒈請求確認被告於原告所有如附表一及附表二所示
不動產上之抵押權所擔保債權850萬元之債權不存在。⒉被告應就附表一及附表二所示不動產所為之抵押權登記應予塗銷。
二、被告則以：㈠緣訴外人溫宏洋於85年2月24日與被告公證結婚，於85年5月
27日購買位於臺北縣永和市（現為新北市○○區○○○路○○巷○○弄○○號13樓之房地（下稱新北市○○區○○路房地），訴外人溫宏洋並向被告之母借款至少一百多萬元繳交房屋頭期款，並約定往後貸款以及臺北縣三峽鎮（現為新北市○○區○○○路○○巷○○號6樓房地（下稱新北市○○區○○路房地）之貸款均由訴外人溫宏洋繳納。嗣後，訴外人溫宏洋於88年1月間突然不告而別，被告遍尋不著，遂往溫宏洋父親即原告住處尋求協助，並將訴外人溫宏洋前開及其他欠款事宜詳告，原告自知其子理虧，遂與被告約定由原告保證訴外人溫宏洋債務之履行，故將原告之印鑑、身分證、以及臺南縣○○鎮○○街○○○號房地（即本件抵押物，下稱系爭不動產）之所有權狀等文件交付被告，概括授權被告前往臺南縣新化地政事務所辦理抵押權設定事宜。
㈡系爭抵押權於設定時，其所擔保之保證債務是否存在？
⒈原告於臺灣板橋地方法院89年度婚字第43號民事案件中，
曾到庭作證自承：「（問：曾將座落於臺南縣○○鎮○○段85之12地號及其上建物門牌臺南縣○○鎮○○街○○○號之土地及建物權狀交付被告即你媳婦陳玟蓉否？）有的…是我親手交付的，在88年1月20日左右上午8時上班時間以前交付的…即在農曆過年前在我家中交付的…交給她印鑑及身份證、所有權狀等三樣東西，是同時間一次交給的…因為他前一天晚上打電話回家哭哭啼啼說溫宏洋不知道跑到哪裡去…她第二天就回來了，回來以那天晚上跟我說因為不知道溫宏洋跑到哪裡，怕以後貸款沒有繳，沒有保障，叫我把土地及建物所有權狀給她，讓她去辦抵押權設定登記…我有同意她去辦理抵押權設定登記」等語，此為原告於本件列為不爭執之事項，可信為真。
⒉上開臺灣板橋地方法院89年度婚字第43號判決，法院認定
：「證人（即本件原告）既親自將印鑑及身分證、所有權狀等文件交付被告，且知悉並同意被告前往辦理抵押權設定登記，又知悉係作為債權之擔保，足見證人確有概括授權被告設定系○○○鎮○○街房地之抵押權」，與原告上述自承相同，可見系爭抵押權之設定，係為擔保訴外人溫宏洋之債務無疑，並非如原告起訴狀所言為擔保生活之保障，亦與被告及訴外人溫宏洋維持婚姻關係無關。本件原告抵押權之設定，既作為債權之擔保，即知其與被告成立保證契約，由原告擔保其子溫宏洋之債務甚明。
⒊原告之子溫宏洋確實負有債務，原告始同意保證並以系爭不動產設定抵押予被告：
⑴按被告與訴外人溫宏洋於85年2月24日公證結婚，於85
年5月27日購買位於新北市○○區○○路○○巷○○弄○○號13樓之房地，並向被告之母借款至少一百多萬元繳交房屋頭期款，並約定往後貸款由訴外人溫宏洋繳納，故訴外人溫宏洋已於85年間負有頭期款和房屋貸款之債務，而後原告以保證人地位，擔保訴外人溫宏洋之前揭債務作為其與被告簽訂保證契約之一部，乃為法所許，自不待言。
⑵在前揭臺灣板橋地方法院89年度婚字第43號離婚訴訟中
，法院於判決理由認定：「原告（指溫宏洋）曾向被告之母借貸至少一百餘萬元，嗣將所購買系爭永和市○○路房地登記為兩造所有，原告並因此於88年1月4日寄發予被告之電子郵件中曾對原告表示：『永和的房子，是可以過戶的，你就盡快過給你媽吧，過戶是沒有問題的。有抵押的房子還是可以買賣的，一部份就當作是我欠她的，加上利息吧，畢竟如果房子賣了，她給的錢就可以還了大半了。我討厭欠他人情。記得車位，要過給你自己。或者是你只把車位過給他好了車位也有一百四、五十萬了。』之意，以清償其積欠被告之母之債務等節，業據被告 陳明 在卷，且為原告所是承…」等語，足見訴外人溫宏洋確有向被告之母借款，且訴外人溫宏洋所有保生路不動產縱經變賣，所得金額尚不足以清償被告之母之債權，僅是還了大半而已。
⑶再者，溫宏洋所應負擔之永和市○○路房地之銀行貸款
，不僅有溫宏洋於88年1月4日之前開電子郵件自承「我（即溫宏洋）還是會繼續付房貸」外，亦有兩造於89年1月21日所簽訂之協議書可茲證明。查，該協議書第l項規定：「甲方（即訴外人溫宏洋）於本協議書訂立後負責清償座落於台北縣永和市○○路○○○巷○○弄○○號十三樓房地之銀行抵押貸款（目前約有新台幣五百四十萬元之抵押貸款）全部，甲方並將台北縣永和市○○路○○○巷○○弄○○號十三樓暨地下停車位之持份移轉給乙方（即被告）。」第2項規定：「甲方（即訴外人溫宏洋）於本協議書訂立後負責清償位於台北縣○○鎮○○路廿八巷十號六樓房地之世華銀行抵押貸款新台幣伍拾萬元整。」，第3項：「甲方（即訴外人溫宏洋）於完成前2項條款後，乙方出具清償證明、抵押權契約書、他項權利證明書、印鑑證明、身份證影本，交由甲方塗銷座落於台南縣○○鎮○○街○○○號房地之抵押權。」，即得證訴外人溫宏洋負有清償上開銀行貸款之債務，並以清償上開債務做為辦理塗銷系爭抵押權之條件。
⑷訴外人溫宏洋之前揭債務，係成立於85年間購買新北市
○○區○○路房地時，而被告於88年1月20日設定系爭抵押權，自無原告所指系爭抵押權於成立時，被告對原告無特定債權存在，系爭抵押權失所附麗之情事。
⒋本件原告之子溫宏洋之債務，早於本件系爭不動產抵押權之設定，亦早於兩造間之保證契約：
⑴有關新北市○○區○○路房地，訴外人溫宏洋向被告母借款部分：
前揭房地係在85年間所購買，而訴外人溫宏洋向被告母親借款以便繳納頭款，時點自在85年間，故早於本件兩造保證契約及抵押權設定之88年l月20日。況訴外人溫宏洋於前揭臺灣板橋地方法院89年婚字第43號中所揭示之88年1月4日之電子郵件，表示伊想清償其對被告母親之債務，足見訴外人溫宏洋之前開債務，遠早於系爭兩造保證契約及抵押權設定之前。
⑵有關新北市○○區○○路房地向銀行貸款部分：
新北市○○區○○路房地既於85年間購買，其向銀行貸款之時間亦在是時，訴外人溫宏洋於前揭88年1月4日之電子郵件中，亦表示「有抵押的房子還是可以買賣的…我（即溫宏洋）還是會繼續付房貸的」，即證有關新北市○○區○○路房地之銀行貸款之時點，均早於兩造之保證契約及抵押權之設定。
⑶位於臺北縣○○鎮○○路房地之銀行貸款部分：
依訴外人溫宏洋與被告間89年1月21日之協議書，訴外人溫宏洋負有清償前揭房地銀行貸款之義務，且於清償該貸款及新北市○○區○○路房地後，始得辦理本件系爭抵押權之塗銷，足見本件臺北縣○○鎮○○路○○巷○○號6樓房地之銀行貸款亦在原告之保證債務之範圍，否則何必將本項貸款清償之履行完畢，做為塗銷系爭不動產設定之前提。
⑷本件原告之保證債務，其保證範圍為其子溫宏洋之債務
，故不論是訴外人溫宏洋向被告之母親的借款，或是向銀行申請之貸款，均屬之。
⒌是故，本件抵押權之設定，既係出於原告之同意，且其保
證債務確係存在，亦早於其保證債務之前，自無妨害其所有權之情形，原告依民法第767條第l項請求塗銷系爭抵押權，無理由，自不准許。
㈢對於原告其他主張之抗辯：
⒈原告主張被告未就兩造間保證契約之存在為舉證，顯與事實不符：
⑴被告曾於88年1月間前往原告住處，並由原告親手交付
印鑑、身分證、以及系爭不動產之所有權狀等文件，概括授權被告前往臺南縣新化地政事務所辦理抵押權設定事宜，為本件原告所不爭執，合先陳明。原告並曾於臺灣板橋地方法院89年度婚字第43號離婚事件審理中到庭證稱：「（問：曾將座落於台南縣○○鎮○○段85之12地號及其上建物門牌臺南縣○○鎮○○街○○○號之土地及建物權狀交付被告即你媳婦陳玟蓉否？）有的…是我親手交付的，在88年1月20日左右上午8時上班時間以前交付的…即在農曆過年前在我家中交付的…交給她印鑑及身份證、所有權狀等三樣東西，是同時間一次交給的…因為他前一天晚上打電話回家哭哭啼啼說溫宏洋不知道跑到哪裡去…她第二天就回來了，回來以那天晚上跟我說因為不知道溫宏洋跑到哪裡，怕以後貸款沒有繳，沒有保障，叫我把土地及建物所有權狀給她，讓她去辦抵押權設定登記…我有同意她去辦理抵押權設定登記」，亦可證明本件之系爭抵押權設定為原告所同意無疑。⑵查原告於88年1月間，知悉其子溫宏洋失蹤（實為離家
，不見蹤影），使被告面臨貸款壓力後，親手且一次交付被告其印鑑、身分證及系爭不動產所有權狀，為原告所不爭執，且為原告於臺灣板橋地方法院89年度婚字第43號離婚事件中親口證述，顯見本件系爭不動產抵押權之設定，與訴外人溫宏洋本應負責繳納之貸款等債務有密切關聯，原告知之甚詳後，方將極為重要之印鑑、身分證及系爭不動產所有權狀，一次交付與被告，且交付前揭物之用途乃為辦理抵押權設定，亦屬原告所明知且自承，故被告已就系爭抵押權擔保之債權內容、保證契約成立之時間及地點為舉證甚明。
⑶按保證契約係諾成契約，因當事人雙方意思表示合致而
成立，最高法院88年度臺上字第2853號判決、90年度臺抗字第261號裁判均著有明文。故保證契約為諾成契約，非屬要式契約，不以作成書面為契約成立或生效要件，準此，原告主張被告應依強制執行法第6條第1項第5款規定提出債權證明文件，容有誤會。蓋強制執行法前揭規定，係屬強制執行程序中，執行法院應依職權審查之程序上事項，聲請人（即債權人）縱未備妥，執行法院亦僅得於程序上裁定駁回其聲請，而不得於實體上認定其債權不存在，是兩造間保證契約既非屬要式契約，作成書面並非存在或生效之要件，被告自毋須提出書面文件，方足以證明本件保證之必要。況，原告既已自承系爭抵押權係經其同意所為，而其同意系爭抵押權之設定，是為了被告「前一天晚上打電話回家哭哭啼啼說溫宏洋不知道跑到哪裡去…她第二天就回來了，回來以那天晚上跟我說因為不知道溫宏洋跑到哪裡，怕以後貸款沒有繳，沒有保障，叫我把土地及建物所有權狀給她」，即足以證明兩造間確有一保證契約存在。
⑷至原告主張主債務與保證契約為不同契約關係，縱主債
務存在亦無法證明保證契約存在乙事，亦屬對被告之答辯有所誤解。蓋被告所提被證1第11頁第10行詳載「原告（即訴外人溫宏洋）曾向被告之母借貸至少一百餘萬元」、被證2協議書亦詳載訴外人溫宏洋有清償貸款之義務；復按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文，而訴外人溫宏洋積欠貸款等借款，即為原告一次交付印鑑等物與被告辦理抵押權設定之理由，亦即保證契約所擔保之債權，被告已詳證如前。故被告已就原告所述之「主債務」與「保證契約」之存在，分別且具體為舉證，而非單以主債務之存在，跳躍性推導出保證契約之存在，原告主張，殊無可採。
⑸綜上，系爭抵押權之設定為原告所概括授權，且擔保之
債權內容亦為原告所明知，亦為原告於臺灣板橋地方法院89年度婚字第43號離婚事件中所親口證述，苟系爭抵押權係為擔保其他債權而設定，原告自應就此有利於己之事實負舉證之責，而保證契約非屬要式契約，被告亦已對本件保證契約存在詳為舉證，從而原告主張被告未就兩造間保證契約之存在為舉證，顯與事實不符，猶無可採。
⒉原告主張保證契約存在時，主債務尚未存在，保證契約難以附麗，復與最高法院之見解相違：
保證契約本具獨立性，其成立不以主債務已有效成立為必要，原告既已概括授權被告辦理系爭抵押權之設定，擔保訴外人溫宏洋本應清償之貸款等債務，縱使88年1月間，被告尚未代為清償新北市永和區、三峽鎮之貸款完畢，兩造間保證契約仍有效成立，核最高法院97年度臺上字第838號判決、77年度臺上字第943號判例意旨所示，殊不以保證契約對已發生之主債務有所附麗為必要，故原告此部分主張亦無可採。
⒊被證2協議書上載不動產貸款，被告已於94年8月16日代訴外人溫宏洋清償完畢：
訴外人溫宏洋對於被證2上載不動產貸款均未為清償，被告惟恐上開不動產遭銀行拍賣，僅得四處向親友籌措調度，於94年8月16日代訴外人溫宏洋清償貸款，花旗銀行並於同日核發抵押權塗銷同意書，再再足以證明訴外人溫宏洋未為貸款之清償，被證2協議書所列條款訴外人溫宏洋均未履行，原告依約本應付保證責任，請求塗銷系爭抵押權登記，自無理由。
㈣本件系爭抵押權之設定，係於88年l月8日送件，此有在卷之
臺南市新化地政事務所101年3月13日所登字第1010002086號函，所檢附之88年新地化字第384號設定抵押登記案件之申請資料中之收件日期註明為88年1月8日可茲證明，故本件抵押權之設定並非88年1月20日送件並完成登記，而是於88年l月8日送件並於同年月20完成登記，併予敘明。
㈤綜上，原告基於擔保訴外人溫宏洋之債務，與被告成立保證
契約成為債務人，並提供其所有之系爭不動產為抵押權之設定，於法並無不合，故原告提起本件訴訟請求確認無債權存在與塗銷抵押權登記，即無理由。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈原告之子即訴外人溫宏洋與被告於85年2月24日結婚，但
未辦理結婚登記，嗣訴外人溫宏洋於89年間對被告提起離婚訴訟，案經臺灣板橋地方法院89年度婚字第43號判決「原告（即訴外人溫宏洋）之訴駁回」確定。後被告於94年間對訴外人溫宏洋提起離婚訴訟，案經臺灣板橋地方法院94年度婚字第1350號民事判決「准原告（即本件被告）與被告（即訴外人溫宏洋）離婚」確定，但其二人並未辦理離婚登記。
⒉原告於臺灣板橋地方法院89年度婚字第43號中到庭作證，
證稱：「（問：曾將座落於台南縣○○鎮○○段85之12地號及其上建物門牌台南縣○○鎮○○街○○○號之土地及建物權狀交付被告即你媳婦陳玟蓉否？）有的…是我親手交付的，在88年1月20日左右上午8時上班時間以前交付的…即在農曆過年前在我家中交付的…交給她印鑑及身分證、所有權狀等三樣東西，是同時間一次交給的…因為她前一天晚上打電話回家哭哭啼啼說溫宏洋不知道跑到哪裡去…她第二天就回來了，回來以那天晚上跟我說因為不知道溫宏洋跑到哪裡，怕以後貸款沒有繳，沒有保障，叫我把土地及建物所有權狀給她，讓她去辦抵押權設定登記…我有同意她去辦理抵押權設定登記」。
⒊依土地謄本及建物謄本記載，原告於88年1月20日將臺南
市○○區○○段85-12、40-15、40-16、40-24、40-52、40-56、85-2、85-13地號土地及同段230建號、門牌號碼：
臺南市○○區○○路○○○號建物設定850萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。【土地、建築改良物抵押權設定契約書訂立日期為88年1月8日】⒋被告與訴外人溫宏洋於89年1月21日簽訂協議書，協議書
內容略以：「
一、甲方（即訴外人溫宏洋）於本協議書訂立後負責清償座落於台北縣永和市○○路廿二巷十九弄十二號十三樓房地之銀行抵押貸款（目前約有新台幣五百四十萬元之抵押貸款）全部，甲方並將台北縣永和市○○路廿二巷十九弄十二號十三樓暨地下停車位之持分移轉給乙方（即本件被告）。
二、甲方於本協議書訂立後負責清償位於台北縣○○鎮○○路廿八巷一０號六樓房地之世華銀行抵押貸款新台幣伍拾萬元整。
三、甲方於完成前二項條款後四周內，乙方出具清償證明、抵押權契約書、他項權利證明書、印鑑證明、身分證影本，交由甲方塗銷座落於台南市○○鎮○○街○○○號房地之抵押權。…」㈡兩造爭執要點：
⒈系爭抵押權於設定時，其所擔保之保證債務是否存在？若
存在，其債務之種類、範圍及金額為何？⒉原告依民法第767條第1項請求被告應塗銷系爭抵押權，是
否有理由？
四、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年度臺上字第1240號著有判例可稽。被告為系爭不動產抵押權之抵押權人，兩造就系爭抵押權是否存在既有爭執，自堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去等情為可採，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有確認利益，合先敘明。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。復按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任，最高法院48年台上字第824號著有判例可稽。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨可資參照）。依此意旨所示，抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。是本件被告對於其主張系爭抵押權所擔保之保證債權存在之事實，自應負舉證之責。
㈢經查：
⒈原告於臺灣板橋地方法院89年度婚字第43號離婚事件（下
稱另案）審理中曾到庭證稱：「（問：曾將座落於台南縣○○鎮○○段85之12地號及其上建物門牌臺南縣○○鎮○○街○○○號之土地及建物權狀交付被告即你媳婦陳玟蓉否？）有的…是我親手交付的，在88年1月20日左右上午8時上班時間以前交付的…即在農曆過年前在我家中交付的…交給她印鑑及身份證、所有權狀等三樣東西，是同時間一次交給的…因為他前一天晚上打電話回家哭哭啼啼說溫宏洋不知道跑到哪裡去…她第二天就回來了，回來以那天晚上跟我說因為不知道溫宏洋跑到哪裡，怕以後貸款沒有繳，沒有保障，叫我把土地及建物所有權狀給她，讓她去辦抵押權設定登記…我有同意她去辦理抵押權設定登記」等語，此為兩造所不爭執，並有臺灣板橋地方法院89年度婚字第43號判決可稽，堪信為真實，然依原告於另案之上開證述，其僅陳稱確曾交付印鑑、身分證及所有權狀予被告，並同意授權被告辦理系爭抵押權之設定之情事，另陳稱被告有向其提及因為不知道溫宏洋跑到哪裡，怕以後貸款沒有繳，沒有保障，叫其把土地及建物所有權狀給被告，讓被告去辦抵押權設定登記等語，然就被告上開所述之「貸款沒有繳，沒有保障」究係指何筆貸款？其債權人、債務人、借貸金額分係為何？或要如何保障何筆貸款？等情，均未表明，且原告於該案中亦未陳稱其究竟對被告有無何承諾？尚難以此遽認兩造間即已成立保證契約，更遑論對於系爭抵押權之性質、所擔保之債權是否確實存在及其數額多少，有提出何積極之證明；況原告並非另案之當事人，且另案係處理有關被告與訴外人溫宏洋間之離婚訴訟，與本件起訴不論當事人及訴訟標的等均不相同，另案判決之認定對於原告自不生既判力或爭點效之效力，尚難以另案判決理由內之記載作為拘束本院認定之依據，又另案卷宗因逾保存期限，業已銷燬，亦有臺灣板橋地方法院101年4月9日（101）板院清文檔字第022567號函可稽（見本院卷第87頁），併此敘明。
⒉再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履
行債務時，由其代負履行責任之契約，為民法第七百三十九條所明定。故保證債務乃從債務，以主債務之存在為前提。如主債務尚未發生，則保證債務即無由獨立存在。（最高法院83年台上字第2143號、83年台上字第2041號判決可資參照），被告並未舉證證明兩造間有成立保證契約，已如前述，況依被告主張其係於94年8月16日代訴外人溫宏洋清償完畢如被證2協議書上所載不動產貸款，則縱依其所述保證債務於88年1月間有成立，惟斯時主債務尚未發生，則保證債務亦無由獨立存在，是被告主張之保證債務即無從存在；至於被告所舉最高法院97年度臺上字第838號判決係有關擔保契約之解釋，與本件被告主張兩造間係成立保證契約之性質本即不同，自難以援引比附該判決，另其所舉最高法院77年度臺上字第943號判決（被告誤載為判例）係有關最高限額保證，而被告並未舉證證明兩造間係成立最高限額保證，亦難以援引比附該判決，併此敘明。
⒊被告另主張本件原告之保證債務，其保證範圍為原告之子
溫宏洋之債務，故不論是訴外人溫宏洋向被告之母親的借款，或是向銀行申請之貸款，均屬之云云，然為原告所否認，查系爭抵押權之設定權利人為被告，義務人為原告，其聲請登記以外之約定事項欄為空白，有抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷第63-65頁），若系爭抵押權擔保之債權包含被告之母或銀行對訴外人溫宏洋之借款債權，焉會未在聲請登記以外之約定事項欄為註記，此與常情有違，被告就兩造有此特約事項並未舉證以實其說，其上開主張自難憑採。
㈣又按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767條中段定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，最高法院84年度台上字第167號判決要旨可資參照。查本件被告既無法證明系爭抵押權設定時擔保債權確屬存在，既已認定如上，參照前引最高法院判決要旨，系爭抵押權即無由成立，原告本於所有權請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，即屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，分據民事訴訟法第78條及第87條第1項定有明文。本件原告之訴有理由，訴訟費用即裁判費13,573元應由被告負擔，爰判決如主文第3項所示。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國101年7月31日
民事第三庭法官黃瑪玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年7月31日
書記官邱子萍┌───────────────────────────────┐│附表一：│├──┬────────────────┬─┬────┬────┤││土地坐落│地│面積│││編號├───┬────┬───┬───┤├────┤權利範圍│││縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺││├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼────┤│1│臺南市○○○區○○○段│85-12│建│140│全部│├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼────┤│2│臺南市○○○區○○○段│40-15│建│192│50分之1│├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼────┤│3│臺南市○○○區○○○段│40-16│建│275│50分之1│├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼────┤│4│臺南市○○○區○○○段│40-24│建│146│50分之1│├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼────┤│5│臺南市○○○區○○○段│40-52│建│890│50分之1│├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼────┤│6│臺南市○○○區○○○段│40-56│建│93│50分之1│├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼────┤│7│臺南市○○○區○○○段│85-2│建│106│50分之1│├──┼───┼────┼───┼───┼─┼────┼────┤│8│臺南市○○○區○○○段│85-13│建│432│50分之1│└──┴───┴────┴───┴───┴─┴────┴────┘┌──────────────────────────────────┐│附表二︰│├──┬──┬──────┬────┬────┬───────┬───┤│││││建築式樣│建物面積│││││││├─┬─┬─┬─┤權利│││建│││主要建築│一│二│合│面│││編號││建物門牌│基地坐落│││││積│││││││材料及││││││││號│││││││單│範圍││││││房屋層數│層│層│計│位││├──┼──┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼───┤│1│230│臺南市善化區│臺南市善│2層樓房│45│53│10│平│全部││││溪美里17鄰│化區曾文│加強磚造│.5│.0│1.│方│││││164號│段85-12││6│2│58│公│││││││││││尺││└──┴──┴──────┴────┴────┴─┴─┴─┴─┴───┘