裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第84號刑事判決
裁判日期：民國103年02月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第84號上訴人即被告 賴順興 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第1042號中華民國102年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度毒偵字第1320號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於賴順興施用第一級毒品部分撤銷。
賴順興施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因壹包（含與第一級毒品無從析離之外包裝袋壹個，驗餘淨重零點貳零壹陸公克），沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、賴順興前於民國93年間，因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院93年度毒聲字第679號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向；再經臺灣彰化地方法院以93年度毒聲字第1074號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，於94年8月8日執行完畢釋放。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第2114號判決判處有期徒刑8月，嗣經提起上訴，由本院以96年度上訴字第1150號判決駁回上訴確定（第一案）；又於96年間，先因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第593號判決判處有期徒刑6月確定（第二案）。上開第一、二案，嗣經臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第3244號裁定各減刑為有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月15日確定；復因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第963號判決判處有期徒刑6月確定（第三案）；再因6次施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1402號判決各判處有期徒刑3月（共二罪，均經減刑）、2月（經減刑）、4月（共二罪）、6月，應執行有期徒刑1年8月確定（第四案）；上開第一、二案經減刑後之刑期與第三、四案之刑期，嗣經臺灣彰化地方法院以97年度聲字第1597號裁定，定應執行有期徒刑2年7月確定。另復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1765號判決各判處有期徒刑6月、7月、4月，定應執行有期徒刑1年確定（第五案）；又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以96年度彰簡字第999號判決判處有期徒刑4月確定（第六案）；再因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第2148號判決判處有期徒刑6月確定（第七案）；更因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第167號判決判處有期徒刑7月確定（第八案）；上開第五至八案嗣經臺灣彰化地方法院以97年度聲字第1598號裁定定應執行刑有期徒刑2年4月確定。另又因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第329號判決判處有期徒刑7月確定（第九案），並與上開應執行刑有期徒刑2年7月、2年4月接續執行，於100年8月2日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於102年2月20日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎賴順興仍不知悔改，復分別為下列行為：㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年8月19日中午12時許，在其位於彰化縣○村鄉○○村○○路○○號住處房間內，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射身體之方式，施用第一級毒品海洛因1次；㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年8月19日上午某時，在彰化縣員林鎮員林公園廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於102年8月20日晚間9時15分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號前，因形跡可疑而為警盤查，警方於盤查過程中當場扣得賴順興丟棄在現場地上之白色粉末1包，賴順興即於有偵查犯罪權限之機關知悉前，主動向攔檢之彰化縣警察局溪湖分局埔心分駐所警員 胡時榮 自首前揭施用第一級毒品海洛因犯行，並承認該包白色粉末為第一級毒品海洛因（嗣經送驗，驗餘淨重0.2016公克），且經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案下列所使用之被告以外之人於審判外之陳述及非供述證據，皆據檢察官、被告賴順興於原審及本院審理時，均不爭執其證據能力，且同意以之作為證據，則依前開說明，本院自得以該等供述及非供述證據作為認定事實之依據。
二、訊據被告賴順興，對於上開事實皆坦承不諱，且被告於102年8月20日為警採集之尿液送驗，結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心102年9月3日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告、彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1紙在卷可稽。此外，扣案之白色粉末1包，經送行政院衛生福利部草屯療養院鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.2016公克），有該院102年9月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙在卷可稽。足徵被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
三、另按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號判例意旨參照）。本件被告係於102年8月20日晚間9時15分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號前，因形跡可疑而為警盤查，警方於盤查過程中當場扣得賴順興丟棄在現場地上之白色粉末1包，賴順興即於有偵查犯罪權限之機關知悉前，主動向攔檢之彰化縣警察局溪湖分局埔心分駐所警員胡時榮坦承有前揭施用第一級毒品海洛因犯行，並承認該包白色粉末為第一級毒品海洛因等情，業經證人胡時榮於本院審理時到庭結證明確（本院103年2月11日審判筆錄），足認被告確係在警員未發現有確切之根據得為合理懷疑其有上開施用第一級毒品海洛因犯行前，即主動供述其前揭施用第一級毒品海洛因犯行，就該次施用第一級毒品犯行自係符合自首之要件無誤。
四、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。本件被告賴順興前於93年間，因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院93年度毒聲字第679號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院以93年度毒聲字第1074號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，於94年8月8日執行完畢釋放；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第2114號判決判處有期徒刑8月，嗣經提起上訴，由本院以96年度上訴字第1150號判決駁回上訴確定等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後，曾於5年內再度施用毒品並經依法追訴處罰，縱其於本案之施用毒品犯罪時間距離先前強制戒治執行完畢釋放已逾5年，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因被告已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用。故核被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前後分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品之2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
又被告有如事實欄所載之科刑及執行紀錄，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
六、原審對被告所犯之前揭施用第二級毒品部分，以事證明確，並審酌被告曾因施用毒品經強制戒治及刑之執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，未見有何收斂、警惕之意，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，自有使其接受相當處罰之必要，惟念及被告於犯後尚能坦承犯行，且施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如原審判決
主文所示之刑，且諭知易科罰金之折算標準。經核此部分認事用法，並無違誤，量刑亦尚稱妥適，被告就此部分提起上訴未提出有利之證據及辯解，徒以原審判決量刑過重為由，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
七、又原審對被告上開所犯之施用第一級毒品部分論罪科刑，本非無見，惟被告此部分犯罪，係在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，自動向彰化縣警察局溪湖分局埔心分駐所警員自首其施用第一級毒品犯行，主動接受裁判，已如前所論述。原審就該次犯行，疏未依刑法第62條前段規定，減輕其刑，容有未洽，被告就此部分提起上訴認原判決量刑相對過重，指摘原判決不當，即為有理由，應由本院將該部分予以撤銷改判；爰審酌被告曾因施用毒品經強制戒治及刑之執行後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，未見有何收斂、警惕之意，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，自有使其接受相當處罰之必要，又念及被告於犯後尚能坦承犯行，且施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之第一級毒品海洛因1包（含與第一級毒品無從析離之外包裝袋1個，驗餘淨重0.2016公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，為違禁物，應依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。再盛裝上述扣案第一級毒品海洛因之外包裝袋1個，因無論依何種方式分離，包裝袋內仍有極微量之第一級毒品海洛因殘留，亦應整體視為查獲之第一級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。再就前揭撤銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑，合併定應執行有期徒刑九月，及諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日之標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國103年2月25日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許旭聖法官張智雄以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，其他不得上訴。
得上訴部分，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳志德中華民國103年2月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。