裁判字號： 臺灣 高等法院95年上訴字第3085號刑事判決
裁判日期：民國95年10月18日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3085號上訴人即被告甲○○選任辯護人 施小凡 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第40號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第14432號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國85年間因妨害風化案件，經原法院以86年度訴字第285號，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以300元折算1日確定，並於86年12月19日易科罰金執行完畢（尚不構成累犯）。詎其猶不知惕勵，係設於桃園縣平鎮市○○路○○巷○○弄○○號「龍岡旅社」之負責人，竟基於意圖使女子與他人為性交之行為而 容留 以營利為常業犯意，自94年4月間某日起，先後將上開其所經營「龍岡旅社」之202號、302號、203號、205號、201號及306號房，分別以每月新台幣（下同）5000元之代價，出租予成年女子 彭春芳 、 高美慧 、 陳月鳳 、 黃翠櫻 、 王玉花 、 林錦秀 6人（其等6人均因違反社會秩序維護法而移送原法院裁處）居住使用，而容留彭春芳等6人在各該房間內與前來投宿或休息之不特定男客從事性交易，經營方式為彭春芳等6人平日在上開「龍岡旅社」內，見有單身男子前來休息或投宿時，則以暗示方式詢問男客是否要輕鬆一下，而以1節20分鐘，每節1000元之代價，由男客自行挑選在大廳內之待客之彭春芳等6人進行性交易，所得由彭春芳等6人自行收取，甲○○則以向彭春芳等6人收取上開房租營利，恃此維生以之為常業。嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官因接獲民眾檢舉而指揮桃園縣政府警察局派員進行查訪，乃於94年8月2日17時10分許，由 王定義 警員喬裝男客進入上開「龍岡旅社」，經在場之彭春芳等6人其中一人講解消費方式及性交易場所後，佯稱欲進行性交易，指名彭春芳，隨即與彭春芳進入上開「龍岡旅社」202號房間，俟於同日17時20分許，適彭春芳褪去衣衫正欲從事性交易之際，王定義警員即通報在外守候之警方人員進入會合而當場查獲，並扣得彭春芳所有未使用之保險套3個及潤滑液1瓶，另在上開龍岡旅社1樓查獲甲○○及正在等候招攬客人之高美慧、陳月鳳、黃翠櫻、王玉花及林錦秀等5人，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，及除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之3、第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之4、第159條之5就此分別定有明文。
二、經查：
(一)關於證人彭春芳、高美慧、陳月鳳、黃翠櫻、王玉花、 林錦芳 於警詢中所為之供述，均係被告以外之人於審判外所為之陳述，且公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌上開證人之前開供述證據並非非法取得，且於原審及本院審理期日提示上開證據方法，被告及其辯護人均未聲明異議，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前揭供述證據均具有證據能力。
(二)卷附房屋租賃契約書、查獲現場照片；扣案之未使用保險套
3個、潤滑劑1瓶，經被告及其辯護人就此部分，迄於原審及本院審理期日，並未提出爭執，亦應認該證據具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固對於上揭時、地，先後將上開其所經營「龍岡旅社」之202號、302號、203號、205號、201號及306號房，分別以每月5000元之代價，出租予成年女子彭春芳、高美慧、陳月鳳、黃翠櫻、王玉花、林錦秀6人之事實供承不諱，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊僅出租房間與彭春芳等人，對彭春芳等人所為伊均不知情云云。然查：
(一)上揭事實，業據證人彭春芳、高美慧、陳月鳳、黃翠櫻、王玉花、林錦芳於警詢及檢察官訊問時，均就其等先後分別向被告承租上開「龍岡旅社」房間，每月房租5000元，並自行在該「龍岡旅社」找男客後，至該房間從事性交易等情證述綦詳（見偵查卷第19、23、27、31、35、39、84頁），並經證人即喬裝警員王定義於偵查、原審審理中就其如何循線喬裝男客查獲本案之過程結證屬實在卷（見偵查卷第76頁及原審卷第35頁），復有房屋租賃契約書1份、查獲現場照片4幀附卷可稽（以上均影本，附於偵查卷第59、52頁），及證人彭春芳所有未使用保險套3個、潤滑劑1瓶扣案為證。
(二)至被告甲○○雖以彭春芳等人所為伊均不知情云云置辯，惟已與上開事證不符，參以證人王定義於原審審理中結證稱：‧‧其故意從龍岡旅社經過假裝略有酒意，第二次其經過龍岡旅社時，裡面有人對其招手並用台語跟其說來坐，其就順勢走進去，進去之後就坐在沙發上，看到對面的椅子上面坐了有7、8個女子，‧‧進去後其就先問他們價錢怎麼算，那些女子就一人一句，被告也在其中，坐在第一位，被告當時好像有在吃水果，其覺得被告這樣很不禮貌，所以特別有印象，其也有聽到被告在講話，但是講話內容其已經記不清楚，內容應該與其問的有相關等語（見原審卷第35頁），而被告於原審及本院審理中亦就證人王定義喬裝男客進入上開「龍岡旅社」與在場小姐談話時，其確在旁邊吃西瓜一節坦認不諱，則證人王定義於案發當日既係喬裝為嫖客，且與彭春芳等人談論性交易之價錢，價錢議定後並指名彭春芳服務，由彭春芳帶同王定義上「龍岡旅社」202號房間進行性交易，此景為被告所目睹並知悉，被告豈能對於彭春芳等人係以其所出租之「龍岡旅社」房間作為性交易之場所而諉為不知？被告所辯其不知情顯與事實有間，應係事後卸責之詞，委無足取。再者，旅社出租房係專供旅客住宿之用，並非供姦淫之用，被告甲○○既為旅社之負責人，有管理房間一切事務之責，被告竟意圖營利假出租之名實則容留彭春芳等人與不特定男客從事性交易，即難辭刑責。又被告容留彭春芳等人在上開「龍岡旅社」內與不特定男客從事性交易行為，並假租金之名每月向彭春芳等人收取5000元之代價，是被告主觀上顯有意圖營利之犯意一節，亦可認定。
(三)按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度台上字第510號判例參照）。被告甲○○容留彭春芳等人在上開「龍岡旅社」內與不特定男客從事色情行為而獲取報酬，反覆為同一行為，顯係意圖使女子與人性交而容留予以營利，被告雖辯稱同一時間除擔任上開「龍岡旅社」之負責人經營業務外，並有從事其他工作，應非屬常業犯云云，惟其縱另有從事其他工作並無礙其所為上開容留行為，且容留彭春芳等人從事性交易營利，即係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，縱令兼有其他職業，揆諸前揭意旨，亦不影響常業犯之認定。
(四)綜上，本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第231條第2項之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利為常業罪。被告行為後，刑法於95年7月1日修正施行，刪除刑法第231條第2項以犯該條第1項之罪為常業之規定，但本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時前述常業罪，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯刑法第231條第1項之罪分論併罰，按被告所為犯罪次數，合併計算第231條第1項法定最高本刑5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金結果，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法第231條第2項，而仍論以犯刑法第231條第1項之罪為常業罪。原審適用修正前刑法第231條第2項，審酌被告容留婦女從事有損人格尊嚴之業，危害善良風俗至鉅，所為非是，及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、素行、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月。並說明扣案之未使用保險套3個、潤滑劑1瓶，非為被告所有之物一節，業據證人彭春芳 陳明 在卷，且該未使用保險套、潤滑劑性質上均非屬違禁物，是尚乏沒收之依據，爰不為沒收之諭知。經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨略以：其尚有其他工作，應非常業犯，且因罹患心臟病、高血壓、憂鬱症等，請求從輕量刑云云。經查，本件被告甲○○容留彭春芳等人在「龍岡旅社」內與不特定男客從事色情行為，每月向渠等收取5000元之代價，並以此所得供生活所須，縱被告另有其他職業，自無礙其常業犯之成立，已如前述。又被告就原審法院適法範圍裁量權而為爭執，然原審已就被告犯罪各種情狀加以審酌，並無明顯失出，是其上訴均無理由，應予駁回。至原審法院雖未及比較新舊法適用，逕適用舊法之規定，然經比較適用之結果，原審判決適用之法律並無不當，自難以其未比較新舊法作為撤銷原判決之理由，併此敘明。
三、附帶說明者，修正刑法自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則各編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條之規定。亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1之1條，於95年6月14日經總統公布施行；該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。亦即自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為30倍。本件被告係犯修正前刑法第231條第2項之罪，該罪法定刑有罰金刑之處罰，且自24年7月1日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1之1條之規定，其罰金以新台幣為單位，數額應提高30倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例之結果應提高10倍者，對被告而言，並無不利（新台幣與銀元之比例為1：3，換算結果，亦為30倍）。依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之規定。
四、公訴意旨雖另略以：被告甲○○基於意圖使女子與他人為性交而媒介以營利之概括犯意，自94年4月間起，在上開其所經營之「龍岡旅社」，媒介彭春芳、高美慧、陳月鳳、黃翠櫻、王玉花、林錦秀6人與前來投宿或休息之不特定男客從事性交易，經營方式為被告擔任旅社櫃檯工作，見有單身男子休息或投宿，則以暗示方式詢問男客是否要輕鬆一下，而以1節20分鐘，每節1000元之代價，由男客自行挑選在大廳內之待客之彭春芳等6人進行性交易，所得由彭春芳等6人自行收取，被告則以向彭春芳等6人收取房租營利，恃之為常業。因認被告此部分所為另涉有刑法第231條第2項之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業犯行云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第1項定有明文。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且縱使被告否認犯罪事實所持之辯解不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院40年台上字第86號判例、30年上字第1831號判例可參。公訴意旨認被告上開所為另涉有刑法第231條第2項之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業罪嫌，無非以證人王定義於檢察官訊問時之證詞為主要論據。惟訊據被告甲○○堅決否認有上開意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業犯行，辯稱：伊並未媒介彭春芳等人與男客從事性交易等語。經查，證人王定義固於檢察官訊問時結證稱：「‧‧甲○○坐在最旁邊的位置，我就詢問她是要如何輕鬆，要如何算錢，她說一節20分鐘，1000元，後來我聽到旁邊有人說也有1200元的，我就請她幫我介紹一下，那一個比較好，她就說都很好」等語（見偵查卷第77頁），惟其後於原審審理中結證稱：「被告有一邊吃東西與我聊天，但是我不確定，我當時是請被告跟我介紹，還是另一個跟我講1200元的人跟我介紹」等語（見原審卷第37頁），是認證人王定義就被告於案發當時是否其上開所證媒介性交易之情事，尚無法予以明確指證，實不得以證人王定義上開於檢察官訊問時所證內容為認定被告有罪之唯一依據。此外復查無其他積極證據，足資認定被告有意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業之犯行，此部分本應為被告無罪之諭知，因公訴意旨認此部分犯行與前開有罪部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國95年10月18日
刑事第十四庭審判長法官蘇隆惠
法官陳玉雲法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊麗雪中華民國95年10月18日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前2項之罪者，依各該項之規定加重其刑至1/2。