裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第40號刑事判決
裁判日期：民國95年06月30日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第40號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人施小凡律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第14432號），本院判決如下：
主文乙○○意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○前於民國85年間因妨害風化案件，經本院以86年度訴字第285號，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以300元折算1日確定，並於86年12月19日易科罰金執行完畢（尚不構成累犯）。詎其猶不知惕勵，係設於桃園縣平鎮市○○路○○巷○○弄○○號「龍岡旅社」之負責人，竟基於意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利為常業犯意，自94年4月間某日起，先後將上開其所經營「龍岡旅社」之202號、302號、203號、205號、201號及306號房，分別以每月新台幣（下同）5000元之代價，出租予成年女子 彭春芳 、 高美慧 、 陳月鳳 、 黃翠櫻 、 王玉花 、 林錦秀 6人（其等6人均因違反社會秩序維護法而移送本院裁處）居住使用，而容留彭春芳等6人在各該房間內與前來投宿或休息之不特定男客從事性交易，經營方式為彭春芳等6人平日在上開「龍岡旅社」內，見有單身男子前來休息或投宿時，則以暗示方式詢問男客是否要輕鬆一下，而以1節20分鐘，每節1000元之代價，由男客自行挑選在大廳內之待客之彭春芳等6人進行性交易，所得由彭春芳等6人自行收取，乙○○則以向彭春芳等6人收取上開房租營利，恃此維生以而為常業。嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官因接獲民眾檢舉而指揮桃園縣政府警察局派員進行查訪，乃於94年8月2日17時10分許，由甲○○○○喬裝男客進入上開「龍岡旅社」，經在場之彭春芳等6人其中一人講解消費方式及性交易場所後，佯稱欲進行性交易，指名彭春芳，隨即與彭春芳進入上開「龍岡旅社」202號房間，俟於同日17時20分許許，適彭春芳褪去衣衫正欲從事性交易之際，甲○○○○即通報在外守候之警方人員進入會合而當場查獲，並扣得彭春芳所有未使用之保險套3個及潤滑液1瓶，另在上開龍岡旅社1樓查獲乙○○及正在等候招攬客人之高美慧、陳月鳳、黃翠櫻、王玉花及林錦秀等5人，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，及除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之3、第
159條第1項、第159條之1第2項、第159條之4、第159條之5就此分別定有明文。
二、經查：
（一）關於證人彭春芳、高美慧、陳月鳳、黃翠櫻、王玉花、 林錦芳 於警詢中所為之供述，均係被告以外之人於審判外所為之陳述，且公訴人未特予證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。惟審酌上開證人之前開供述證據並非非法取得，且被告及其辯護人就此部分經本院於審理期日就上開警詢筆錄提示並告以要旨，被告及其辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前揭供述證據均具有證據能力。
（二）卷附房屋租貨契約書、查獲現場照片；扣案之未使用保險套3個、潤滑劑1瓶，經被告及其辯護人就此部分，迄於本院審理期日，並未提出爭執，是應認該證據具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固對於上揭時、地，其先後將上開其所經營「龍岡旅社」之202號、302號、203號、205號、201號及306號房，分別以每月5000元之代價，出租予成年女子彭春芳、高美慧、陳月鳳、黃翠櫻、王玉花、林錦秀6人之事實供承在卷，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊不知楚彭春芳等人在做什麼，更未容留彭春芳等人從事性交易云云。然查：
（一）上揭事實業據證人彭春芳、高美慧、陳月鳳、黃翠櫻、王玉花、林錦芳於警詢及檢察官訊問時，均就其等先後分別向被告承租上開「龍岡旅社」房間，每月房租5000元，並自行在該「龍岡旅社」找男客後，至該房間從事性交易等情證述甚詳在卷（見偵查卷第19、23、27、31、35、39、84頁），並經證人即喬裝警員 王定義 於檢察官訊問時、本院審理中就其如何循線喬裝男客查獲本案之過程結證屬實在卷（見偵查卷第76頁及本院95年3月15日審判筆錄），復有房屋租貨契約書1份、查獲現場照片4幀附卷可稽（以上均影本，附於偵查卷第59、52頁），及證人彭春芳所有未使用保險套3個、潤滑劑1瓶扣案為證。
（二）至被告乙○○雖以前揭情詞置辯，惟已與上開事證不符，況證人王定義於本院審理中結證稱：‧‧其故意從龍岡旅社經過假裝略有酒意，第二次其經過龍岡旅社時，裡面有人對其招手並用台語跟其說來坐，其就順勢走進去，進去之後就坐在沙發上，看到對面的椅子上面坐了有7、8個女子，‧‧進去後其就先問他們價錢如何怎麼算，那些女子就一人一句，被告也在其中，坐在第一位，被告當時好像有在吃水果，其覺得被告這樣很不禮貌，所以特別有印象，其也有聽到被告在講話，但是講話內容其已經記不清楚，內容應該其問的有相關等語明確，而被告於本院審理中亦就證人王定義喬裝男客進入上開「龍岡旅社」與在場小姐談話時，其確在旁邊吃西瓜一節坦認不諱，益徵證人王定義上開所證實屬非虛，可以採取，從而，被告所辯顯與事實有間，應係事後卸責之詞，委無足取。
（三）按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度台上字第
510號判例參照）。被告乙○○容留彭春芳等人在上開「龍岡旅社」內與不特定男客從事色情行為牟利，反覆為同一行為，顯係意圖使女子與人性交而容留予以營利，被告雖同一時間另擔任上開「龍岡旅社」之負責人經營業務，惟其於工作期間並無礙其所為上開容留行為，則其既容留彭春芳等人從事性交易營利，即反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，縱令兼有其他職業，揆諸前揭意旨，亦不影響常業犯之認定。
（四）又被告容留彭春芳等人在上開「龍岡旅社」內與不特定男客從事性交易行為，並每月向彭春芳等人收取5000元之代價，是被告主觀上顯有意圖營利之犯意一節，亦可認定。
（五）綜上，本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第231條第2項之意圖使女子與他人為性交之行為而容留以營利為常業罪。爰審酌被告容留婦女從事有損人格尊嚴之業，危害善良風俗至鉅，所為非是，及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、素行、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之未使用保險套3個、潤滑劑1瓶，非為被告所有之物一節，業據證人彭春芳 陳明 在卷，且該未使用保險套、潤滑劑性質上均非屬違禁物，是尚乏沒收之依據，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
三、（一）公訴意旨雖另略以：被告乙○○基於意圖使女子與他
人為性交而媒介以營利之概括犯意，自94年4月間起，在上開其所經營之「龍岡旅社」，媒介彭春芳、高美慧、陳月鳳、黃翠櫻、王玉花、林錦秀6人與前來投宿或休息之不特定男客從事性交易，經營方式為被告擔任旅社櫃檯工作，見有單身男子休息或投宿，則以暗示方式詢問男客是否要輕鬆一下，而以1節20分鐘，每節1000元之代價，由男客自行挑選在大廳內之待客之彭春芳等6人進行性交易，所得由彭春芳等6人自行收取，被告則以向彭春芳等6人收取房租營利，恃之為常業。因認被告此部分所為另涉有刑法第23
1條第2項之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業犯行。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年臺上字第86號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例參照。
且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度台上字第4986號判例可稽。
（三）訊據被告乙○○堅決否認有上開意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業犯行，辯稱：伊並未媒介彭春芳等人與男客從事性交易等語。
（四）按公訴意旨認被告上開所為另涉有刑法第231條第2項之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業罪嫌，無非以證人王定義於檢察官訊問時之證詞為主要論據。
（五）經查，證人王定義固於檢察官訊問時結證稱：「‧‧乙○○坐在最旁邊的位置，我就詢問她是要如何輕鬆，要如何算錢，她說一節20分鐘，1000元，後來我聽到旁邊有人說也有1200元的，我就請她幫我介紹一下，那一個比較好，她就說都很好」等語（見偵查卷第77頁），惟其後於本院審理中結證稱：「被告有一邊吃東西與我聊天，但是我不確定，我當時是請被告跟我介紹，還是另一個跟我講1200的人跟我介紹等語（見本院同上審判筆錄），是認證人王定義就被告於案發當時是否其上開所證媒介性交易之情事，尚無法予以明確指證，實不得以證人王定義上開於檢察官訊問時所證內容為認定被告有罪之唯一依據。
（六）綜上事證，被告所辯並非無據，實無法僅憑上開公訴意旨論罪依據，即遽認被告有公訴人所指此部分之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法之規定，依法本應就被告被訴此部分犯行，為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分犯行與前開有罪部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第2項，判決如主文。
本案經檢察官張啟聰到庭執行職務。
中華民國95年6月30日
刑事第十二庭審判長法官游紅桃
法官陳雪玉法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官吳玉蘭中華民國95年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。