最高法院96年度台上字第1055號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第1055號刑事判決

裁判日期：民國96年03月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第一０五五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第一九０六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二０七八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得非法製造、運輸、販賣。竟基於販賣海洛因營利之概括犯意，先後為下列販賣海洛因之行為：㈠、於民國九十四年八月四日或五日、同年月中旬某日， 黃成國 先後以不詳方法向上訴人表示欲購買海洛因，上訴人即前往約定之高雄市楠梓區之台糖量販店附近，以每一小包海洛因新台幣（下同）一千元之價格，先後二次各販賣一小包海洛因予黃成國，得款二千元。㈡、 陳文妮 於九十四年九月一日、九十四年九月五日，先後以其持有之0000000000號行動電話，撥打上訴人所有之0000000000號行動電話，向上訴人表示欲購買海洛因，上訴人即分別於九十四年九月一日下午三至四時許、九十四年九月五日晚上十至十一時許，前往高雄市楠梓區之「台糖量販店」附近，以每一小包海洛因一千元之價格，先後二次各販賣海洛因一小包予陳文妮，得款二千元。嗣於九十四年九月八日下午四時許，上訴人騎乘機車途經高雄市○○區○○路○○○號前時，因形跡可疑而為警攔檢盤查，當場查獲其持有海洛因十八小包（含包裝袋毛重約七公克）、空夾鏈袋二個、香菸盒一個、行動電話二支（門號分別為0000000
000、0000000000）等物，而經警將其逮捕並帶回警局偵訊。上訴人於警局接受偵訊期間，因上開0000000000號行動電話不斷響起，陸續有不特定人撥打該行動電話號碼，警員因而起疑而予以接聽，發現撥打該行動電話號碼者均欲洽購海洛因，警員並與黃成國約定於同日晚上六時許，在高雄市○○區○○路旁之中山堂碰面，而將欲購買海洛因之黃成國帶回警局調查，並由黃成國指認販毒者而查悉上情。嗣陳文妮之男友 蔡宗榮 另於同日晚上八時許，撥打上開行動電話號碼欲洽購海洛因，警員與其約定於同日晚上八時二十分許，在高雄市○○區○○路旁之中山堂碰面，而將欲購買海洛因之陳文妮帶回警局調查，並由陳文妮指認販毒者而查悉上情。警方另經上訴人之同意，於九十四年九月九日上午十一時許，前往上訴人在高雄市○○區○○路○○○號二樓住處，搜獲上訴人所有之海洛因一小包（含袋毛重０點四公克）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠、證據之取捨與事實之認定，固由事實審法院本於職權自由判斷，但其判斷不能違反經驗法則及論理法則，否則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。原判決理由欄論述：檢察官指陳文妮係在九十四年九月七日下午三至四時許，向上訴人購買海洛因，僅以當日之行動電話通聯紀錄為據，惟陳文妮與上訴人當日雖有多次電話通聯，惟並非於當日必有交易海洛因毒品，陳文妮亦未供述當日有購買海洛因情事，而檢察官亦認上訴人僅販賣二次海洛因予陳文妮，自以陳文妮證述較為真實之九十四年九月五日，為其正確購買海洛因之日期，檢察官指上訴人上開販賣海洛因之時間，顯屬誤認，應予更正（原判決第十一頁第九至十六行）等情，是否說明因陳文妮未供述曾於九十四年九月七日下午三至四時許，向上訴人購買海洛因，尚不得以陳文妮與上訴人於該日曾有多次通話紀錄，即認上訴人曾於該日販賣海洛因與陳文妮？乃原判決復又論述：陳文妮雖於警詢及檢察官偵查中先後供述，於九十四年九月二日及同年月四日下午，曾向上訴人購買海洛因等情，然依上訴人持用之0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，九十四年九月二日及同年月四日，均無陳文妮持用之0000000000號行動電話，與上訴人持用之上開行動電話號碼間之通話紀錄，而於九十四年九月一日及同年月五日，上開二行動電話號碼間則有多次通聯紀錄，因認陳文妮向上訴人購買海洛因之確實時間，應係九十四年九月一日下午三至四時許及同年月五日晚上十至十一時許，陳文妮關於向上訴人購買海洛因之時間記憶有誤（原判決第八頁第二至十六行、第十頁第二十七行至第十一頁第九行）等情，是否說明陳文妮雖未供述曾於九十四年九月一日及同年月五日，向上訴人購買海洛因，然因九十四年九月一日及同年月五日，陳文妮與上訴人上開行動電話間曾有通話紀錄，堪認上訴人曾於該二日販賣海洛因與陳文妮？其就相同之行動電話通聯紀錄，先後之採證標準顯然不同，難謂與論理法則無違，尚有未合。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。⑴、原判決論述陳文妮於警詢中供述各情為有證據能力，係以製作陳文妮警詢筆錄之過程中，警員並無任何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正方式訊問之情形（原判決第四頁第十五至二十二行），為其主要論據之一。然原判決未說明其為上開論述說明所依憑之證據及理由為何，其理由欠備，已有未合。又陳文妮於第一審證稱：警察在警局問伊，伊告訴警員伊腦部受過傷，伊當時說伊人很難過，警員就告訴伊說如果伊承認的話，就會第一個放伊走，警員第一次問伊時，伊也都說不認識，後來警員帶上訴人出來，伊說伊不太認識上訴人，也不是向上訴人買的，警員就威脅伊說：如果伊不指認的話，就要將伊移送，伊當時也不知道上訴人叫甲○○，那是警員告訴伊才知道的（第一審卷第一一四至一一五頁）等情，是否屬實，苟陳文妮上開供述各情係屬事實，則陳文妮於警詢中不利上訴人供述各情，是否未遭脅迫而係出於自由意志，即尚非全無疑義，仍待調查釐清。而上情與陳文妮於警詢中不利上訴人供述各情，是否得採為不利上訴人認定之依據攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明陳文妮上開供述各情，其何以不能為有利上訴人論斷之理由，逕採陳文妮於警詢中不利上訴人供述各情，為不利上訴人認定之依據，其查證未盡且理由欠備，遽行判決尚有未合。⑵、原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑上訴人為警查獲之海洛因十九包，經送法務部調查局鑑驗結果，其合計淨重共三點六三公克，空包裝重四點五六公克，有該局九十四年十二月二日調科壹字第二二００二一五八六號鑑定通知書可稽。而依行政院衛生署管制藥品管理局九十一年五月十三日管檢字第一０五六二八號函內載：「依文獻ClarksIsolation
andIdentificationofDrugs第二版記述：正常人之安非他命（安非他命硫酸鹽）或海洛因最低致死劑量均為二百毫克……」等情，上訴人持有上開海洛因其合計淨重共三點六三公克，已為正常人施用海洛因致死量之十餘倍之多，堪認上訴人持有上開海洛因並非供己施用（原判決第十二頁第一至十二行）等情，為其主要論據之一。然行政院衛生署管制藥品管理局上開函文所載內容是否並非明確？且上訴人為警查獲之海洛因經送法務部調查局鑑定結果，其合計淨重固為三點六三公克，然該鑑驗結果併同時說明其純質淨重僅一點二四公克（偵查卷第六十二頁），則上訴人持有上開海洛因之純質淨重，是否為正常人施用海洛因致死量之十餘倍之多，亦非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與上訴人是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以上開非無疑義之理由，為不利上訴人認定之依據，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，難昭折服。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶清晰為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，無異直接容許證人在警詢中之陳述為證據，剝奪被告在審判中詰問證人之權利，有悖於直接審理主義及言詞審理主義，影響程序正義之實現。原判決論述證人陳文妮、黃成國於警詢中供述各情為有證據能力，係以陳文妮、黃成國係於案發當日即於警詢中供述，其時最接近事實發生之時，彼等當時記憶最鮮明清晰，不致因時隔日久而遺忘案情；製作陳文妮警詢筆錄之過程中，警員並無任何強暴、脅迫、恐嚇、詐欺或其他不正方式訊問之情形（原判決理由欄壹、一）等情，為其主要論據。然原審就陳文妮、黃成國於警詢中之供述，是否未遭脅迫而係出於自由意志，並未詳予調查釐清論述說明，尚有未合，已如前述。又原判決未說明有何具體情事，堪認陳文妮、黃成國於警詢中之供述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而得以代替彼等於審判中之反對詰問，逕以上開理由即認陳文妮、黃成國於警詢中之供述，為有證據能力並採為不利上訴人認定之依據，難謂無判決不載理由之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月十五日
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