裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1396號刑事判決
裁判日期：民國96年06月06日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1396號上訴人即被告甲○○
（輔佐人乙○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1064號，中華民國96年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第10595號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國九十五年四月二十五日中午十二時三十分許，偕同父親乙○○前往臺北市○○區○○路○○○號朝代世貿大樓十二樓佛光山臺北道場員工餐廳要求佈施，雖經現場工作人員表示該處為員工餐廳，不得進入，二人仍逕自入內用餐。席間甲○○因細故與道場工作人員發生爭執，喧鬧不止，大樓主任委員 李武彥 及保全人員丙○○據報後，乃前往十二樓處理。 嗣經 勸阻無效，丙○○、李武彥遂與現場工作人員合力將甲○○制服後，由李武彥、丙○○陪同甲○○父子搭乘電梯下樓。迨眾人步出電梯後，李武彥即先行返回辦公室，僅留丙○○一人督促甲○○父子離開。詎甲○○因不滿遭丙○○等人強制驅離，明知所攜帶之魚刀全長（連柄）四十一公分、刃長二十七公分、刀鋒銳利，殺傷力甚強；且頭部係人身體重要部位，如以該魚刀揮砍，極可能發生死亡結果。竟仍於步出大樓一樓玻璃門後，基於使丙○○發生死亡結果，亦不違背本意之不確定殺人故意，自隨身背包內取出該魚刀，由上往下朝丙○○頭部猛砍一刀，丙○○雖出手阻擋，惟因事出突然，加以刀刃甚長，甲○○復劈砍迅速，力道非輕，而阻擋無效，遂遭砍中左額，致頭皮深度裂傷約十二公分，當場大量出血。丙○○為免續遭攻擊，乃奮力抓住甲○○持刀之手，拉扯中再遭魚刀割中左肘，受有深度裂傷約三公分之傷害。經丙○○奮力壓制後，甲○○始鬆手棄刀。此時李武彥聽聞辦公室外人聲叫嚷，乃出外察看，見丙○○頭部傷口大量出血，即進行緊急止血，並囑大樓總幹事將丙○○送往臺北市立聯合醫院忠孝院區急救，始倖免於死。
二、案經丙○○訴由臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五規定甚明。本件證人丙○○、李武彥等人警詢陳述，固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證人警詢係在自由意志下陳述，作為被告犯罪證據，應屬適當，依同法第一百五十九條之五第二項規定，應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○坦承於上開時地，因用餐細故與在場人員發生爭執後，持刀傷及被害人丙○○之事實，惟矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：當時遭十餘人毆打，基於防衛始取出工作用魚刀抵抗，乃因被害人自行衝來，並撞到魚刀，始受有傷害等語。經查：
（一）證人即被害人丙○○於原審證稱：當天在一樓櫃檯值班，正在用餐，後來有信徒說樓上發生吵鬧的事情，我就上去十二樓看，我們主委李武彥早我一步到達現場，現場很多人在叫，我看到被告與信徒在拉扯，還大聲喊叫「我為何不能吃」，……一些義工抓住被告，被告用力掙扎，我們主委抓住他之後才控制他，我用手肘架住被告脖子，與主委李武彥一起帶被告搭乘電梯下樓，下樓到門口警衛室，之間被告有帶一個背包，我想被告要離開了，就不理他要去用餐，結果被告於步出一樓玻璃門後，馬上轉身從背包中拿出刀，瞬間很大力由上往下朝我砍下，我立刻以雙手阻擋，因刀子長還是擋不住，砍到我的左側太陽穴部位，之後拉扯中又傷到左手肘上方位置等語（見原審卷第一五四頁背面至一五八頁正面）；核與證人即大樓主委李武彥於原審證稱：因十二樓通知有人在現場吵鬧、鬧事，所以我和丙○○上去處理，丙○○不讓被告進餐廳，所以二人扭在一起，被告一直問「我為何不能進去吃」，在十二樓時被告背包擺在旁邊，要帶他下樓時有人提醒他才拿背包跟我們下樓，後來我與丙○○陪同被告及他父親搭乘電梯下樓，出電梯我就回自己的辦公室，想說丙○○送被告離去就夠了。一回到辦公室就聽到有人喊殺人了，我趕快出去看，看到丙○○血流很多，拿紗布壓住丙○○傷口止血，並請總幹事緊急將丙○○送往忠孝醫院救治等語（見原審卷第一五八頁背面至一六０頁）相符，並有被告持以行兇之魚刀一把扣案可憑。而被害人因遭被告持刀砍中頭部，受有頭皮深度裂傷十二公分及左肘處深度裂傷三公分之傷害，屬嚴重之傷害，傷痕已到骨頭層上面，大量失血無法估計血量，若延遲就醫，可能大量失血休克死亡，並有臺北市立聯合醫院九十五年六月十六日北市醫忠字第０九五三一七九三九００號函暨檢送之病歷一份附卷可稽（見偵查卷第五六至八三頁），且扣案被告所持魚刀全長（連柄）四十一公分，刀刃長約二十七公分、寬約五公分，亦經原審勘驗在卷（見原審卷第一二六頁背面）。依常情判斷，被害人見被告手持利刃，避之猶恐不及，豈有以頭部衝撞該魚刀之理。足見被害人指證遭被告手持扣案魚刀朝頭部猛力揮砍一刀，並於拉扯中再遭割傷左肘，應屬實情。被告辯稱係被害人自行衝撞受傷，委無可採。
（二）刑法第二十三條規定正當防衛，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為者，始稱相當，苟侵害業已過去，即無正當防衛可言（最高法院84年台上字第3449號判例意旨參照）。查丙○○、李武彥固均坦承被告在十二樓員工餐廳喧鬧不止，經勸阻無效，乃強制將被告趨離，惟否認有毆打被告之事實。雖本院函詢臺北市立聯合醫院被告於案發後到院情形，經該院函稱：甲○○傷勢為前額腫、下巴三公分撕裂傷、右肩疼痛經Ｘ光檢查及局部傷口處理，固有該院九十六年四月三十日北市醫事字第09631310200號函在卷為憑。然被告持刀揮砍被害人前，已因與現場工作人員發生拉扯爭執，復經被害人強制驅離，難免於拉扯中受有上開傷害，卷內亦無證據證明係被害人故意毆打被告所致。且證人即被告父親乙○○於原審證稱：下樓後並未見到被告有遭毆打等語（見原審卷第一六一頁正面）。縱認被告於該道場十二樓時有遭現場人員毆打，並受有傷害，然被告於步出一樓玻璃門後，該傷害行為早已過去，客觀上已欠缺實施反擊以排除侵害之急迫性及必要性。被告竟乘被害人不注意之際，手持魚刀朝被害人頭部砍去，自與正當防衛要件不符。被告辯稱係出於自衛，殊無足採。
三、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條第一項、第二項定有明文。又殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，所受傷害之程度，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人於死之絕對標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院十三年上字第一三０九號、十九年上字第七一八號、二十年度非字第一０四號判例意旨參照）。本件被告所持扣案魚刀全長（連柄）四十一公分、刃長二十七公分、刀鋒銳利，業經原審勘驗屬實。而頭部又係人身體之要害部位，倘持扣案魚刀朝人體頭部揮砍，易生死亡結果，乃眾所週知之事；且被告自承擔任日本料理店廚師，更知魚刀尖銳鋒利，被告竟仍手持扣案魚刀由上往下朝被害人頭部砍殺一刀，致被害人受有頭皮深度裂傷十二公分，傷痕已到骨頭層上面，造成大量失血，亦見被告下手力道兇猛，主觀上自有預見被害人發生死亡之事實。顯見被告係因遭被害人強制驅離，心生不滿，在憤怒之下，乃基於對可能造成被害人死亡結果，亦不違背本意之不確定殺人故意。事證明確，被告犯行堪以認定。
四、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。查被告罹患有慢性精神分裂病，領有身心障礙手冊，有該手冊一紙及臺北市立聯合醫院九十五年十一月九日北市醫事字第０九五三四二四三二００號函檢送其病歷一份存卷可參（見偵查卷第十四頁及原審卷第八八至一０三頁）。惟原審囑託臺北市立聯合醫院鑑定被告行為時之精神狀況，經該院鑑定後認：被告固罹患有被害妄想、被控制妄想、幻聽、幻視、視錯覺、觸幻覺等症狀，當其處於精神病症狀活躍期，對於外界現實事務之理解及判斷會產生障礙，經臨床診斷為「慢性精神分裂病，妄想型」，然其涉案時未飲酒、未使用任何非法之精神作用物質，並清楚瞭解案發當時周遭之情境，亦瞭解當時自己的情緒轉變及思考推理過程，其於涉案時雖有精神病症狀（看到漂浮之白影；看到牆上有抓痕），但缺乏積極證據證明該症狀與其涉嫌殺人之行為有直接或間接之關聯，其涉案行為應與無法遏抑之衝動有關，而與精神病症狀無關，故據以推論其涉案當時之精神狀態並未達心神喪失或精神耗弱之程度，亦有臺北市立聯合醫院九十六年一月八日北市醫精字第０九六００三０七０００號函附精神鑑定報告書一份附卷可考（見原審卷第一三四至一三八頁）；參以被告於警詢、偵查中及原審，對於前往道場用餐時如何與道場人員發生衝突後，遭強制帶入電梯，及下樓後自背包內取出平常在日本料理店工作用之魚刀砍殺被害人等事發經過，均能清楚描述，益見被告雖罹患有精神疾病，然行為時對於外界事務之知覺理會、判斷作用及自由決定意思之能力均屬正常，自無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或顯著減低之情形。按修正前刑法第二十六條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」於九十五年七月一日修正公布施行後，移置新法第二十五條第二項，並修正規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」並無所謂「有利或不利」之情形，尚無刑法第二條第一項後段規定比較新舊法問題，自應適用裁判時刑法第二十五條第二項規定。本件被告已實施殺人之行為，尚未生死亡結果，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之。又刑法第六十四條第二項原規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者為無期徒刑。」同法第六十五條第二項原規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，修正後不利於被告，依刑法第二條第一項後段規定，應適用行為時規定，就法定本刑死刑減輕為無期徒刑、十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑則減輕為七年以上有期徒刑，有期徒刑部分則減輕為五年以上有期徒刑。
五、原審調查結果，適用刑法第二條第一項前段、後段（原判決誤載為前段）、第二百七十一條第二項、第一項、第三十八條第一項第二款、第二十五條第二項（原判決認適用修正前刑法第二十六條前段容有誤會），同時審酌被告僅因細故，即持刀行兇，犯後未見悔意，亦未賠償被害人損失，及參酌被告平日尚無不良素行、罹有慢性精神分裂病之妄想型，社會生活適應困難，被害人亦表示不願追究等一切情況，量處有期徒刑五年二月，扣案魚刀一把，為被告所有供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國96年6月6日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國96年6月6日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條第2項、第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。