裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第1378號民事裁定
裁判日期：民國101年10月17日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事裁定101年度抗字第1378號抗告人 陳秋波 上列抗告人與相對人協和船務代理有限公司分配表異議之訴事件，對於中華民國101年8月17日臺灣板橋地方法院101年度訴字第1164號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴……聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明……前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」，強制執行法第39條、強制執行法第41條第1項、第3項、第4項分別定有明文。
抗告意旨略以：伊以相對人之債權及抵押權不存在，而於民國
101年2月22日具狀對原法院民事執行處（下稱民事執行處）98年度司執字第80066號返還消費借貸款強制執行事件（下稱系爭執行事件）所製作之分配表（下稱系爭分配表）聲明異議，嗣民事執行處於101年3月14日送達相對人具狀反對之函文，伊乃依強制執行法第41條第4項之規定，於收受通知後10日內即101年3月23日再對系爭分配表提起分配表異議之訴，於法並無不符，惟民事執行處以伊應自分配期日起算10內提起分配表異議之訴為由，駁回伊之起訴，顯與最高法院判決意旨不符，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定云云。
查系爭執行事件係因臺灣銀行股份有限公司與抗告人間之消費
借貸關係，拍賣抗告人名下之不動產，拍定後由民事執行處於100年12月19日製作分配表，原定於101年2月1日實行分配。惟因新北市政府稅捐稽徵處中和分處於100年12月27日陳報該分配表中次序2地價稅優先債權及次序9稅款次優先債權均應更正為0元；復因債權人華南商業銀行股份有限公司於101年1月10日陳報其對於債務人陳秋波已無授信餘額，民事執行處則分別於101年1月5日及同年月17日依職權更正系爭分配表，並於101年1月17日以板院清98司執喜字第80066號函通知改定101年3月9日為分配期日（下稱系爭分配期日）。抗告人於101年2月20日收受上開改定分配期日之通知及分配表後，認為系爭分配表所列相對人之第二順位抵押權已不存在，乃於系爭分配期日前一日即101年2月23日具狀聲明異議；因債務人及全體債權人於系爭分配期日均未到場，民事執行處於101年3月12日以板院清98司執喜字第80066號函，通知抗告人：「主旨：請於分配期日起10日內，向本處提出已就異議事項，對為反對陳述之抵押權人協和船務代理有限公司提起訴訟之證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲明，本院將依原分配表實行分配，請查照」等語，並於101年3月14日送達抗告人，抗告人於101年3月23日始提起本件分配表異議之訴等情，有上開各函、分配表、抗告人及相對人之聲明異議狀、送達證書、抗告人之陳報狀附民事起訴狀等件在卷可參。
次查抗告人主張本件應適用強制執行法第41條第4項之規定，
應於其收受通知之日起算10日云云。惟該條項之適用係針對同法第40條之1之規定，該規定係指執行法院對於同法第39條之異議認為正當，經到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意，更正分配表之情形，故通知未到場之債權人及債務人，使其有知悉及表示意見之機會，原聲明異議者，必於收受該反對陳述之通知後，始能知悉，故起訴證明之起算日期，應於受通知之日起算。然抗告人及相對人於系爭分配期日均未到場，民事執行處無從於系爭分配期日獲得同意而更正系爭分配表，顯於上開情形不符，自無適用同法第41條第4項規定之餘地。嗣相對人亦提出反對之陳述，顯然本件異議未終結，抗告人無待民事執行處之通知，應於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明，此為異議人之法定義務，違反即發生異議視為撤回之法律效果。是揆諸上開規定，抗告人應於系爭分配期日即101年3月9日起10日內，提起分配表異議之訴，然抗告人於101年3月23日始提起訴訟，有民事起訴狀附卷可稽（見原審卷第3頁），顯已逾10日之法定不變期間，依強制執行法第41條第3項規定，則已生撤回聲明異議之效力。異議既已撤回，抗告人自無從提起分配表異議之訴。原裁定駁回抗告人之分配表異議之訴，核無不合。抗告意旨求予廢棄，自非可採，應予駁回。
至抗告人所舉最高法院各裁判之實務上見解為其有利認定之依
據云云，惟該等裁判非屬判決先例，尚無拘束本件之餘地，併此敘明。爰裁定如主文。
中華民國101年10月17日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官胡宏文法官李慈惠正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣1000元。
中華民國101年10月17日
書記官林初枝