裁判字號：最高法院99年台上字第2655號刑事判決
裁判日期：民國99年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二六五五號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 張永昌 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年二月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第一四０七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第四五三四、九八三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○販賣第一級毒品參罪及上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論甲○○以販賣第一級毒品罪共陸罪，各處有期徒刑拾伍年陸月，並定其應執行刑為有期徒刑貳拾年，及為相關從刑之諭知；又論乙○○以幫助犯販賣第一級毒品罪共參罪，均累犯，各處有期徒刑拾伍年貳月，並定其應執行刑為有期徒刑拾陸年；固非無見。
惟查：（一）比較新舊法之罪刑孰為最有利，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）行為後，民國九十八年五月二十日修正公布前之毒品危害防制條例第四條第一項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。」，修正後同條例第四條第一項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，比較新舊法結果，舊法規定較新法為輕。雖上訴人等二人中，因甲○○於偵、審中均自白，依修正後同條例第十七條第二項之規定，應減輕其刑，比較新舊法結果，新法規定對甲○○較為有利；但乙○○既未曾自白，比較上開規定，自以其行為時之舊法規定較為有利，原判決未予分開比較適用，認乙○○部分，亦應適用新法規定（見原判決第八頁第一至三行），自有適用法則不當之違誤。（二）依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，宣告沒收者，以屬於被告所有而供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。原判決雖認定扣案之0000000000號行動電話（含門號SIM卡壹張）為甲○○所有，應予沒收等情。惟甲○○於第一審法院審理時供稱：「（問：上兩處查獲的行動電話都是妳申請的嗎？）不是我申請的，是朋友放在我這邊我就用」「（問：0000000000號是妳本人申請的嗎？）忘記了，太久了」等語（見第一審卷第一七三頁）。果所供無誤，上開行動電話是否為甲○○所有，仍乏據足憑，尚有疑義。原審未予詳查釐清，遽為沒收之諭知，併有違誤。（三）原判決雖說明：「甲○○就事實欄一㈡－㈥所載販賣第一級毒品犯行，遍查卷內並無使司法警察足以合理懷疑之證據資料，被告甲○○係於未遭發覺前自承犯罪，符合自首規定」等旨（原判決第八頁倒數第六行至倒數第三行）。惟證人即原高雄市政府警察局刑警大隊警員 呂東柏 於原審審理時證以：「（問：你們是根據什麼資料查到甲○○販賣第一級毒品給 蔡明昆 ？）因為當天我們有作通訊監察現譯跟監的動作，就聽到蔡明昆與甲○○約在五福路與文橫路那裡見面，我們就懷疑他們要交易毒品，抓到甲○○之後，她有承認她販賣毒品給蔡明昆」等語（見原審卷第九十三頁）。如所證屬實，原判決事實欄一之㈥之甲○○販賣第一級毒品予蔡明昆部分之犯行，能否以司法警察並無合理之懷疑，認甲○○並未涉案，殊非無疑，為發見真實及維護公平正義，自有依卷內訴訟資料詳查釐清之必要，原審未遑究明，遽行判決，自有證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年四月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月六日
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