裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第869號刑事判決
裁判日期：民國89年03月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第八六九號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 林志忠 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十八年度訴字第一五二七號中華民國八十九年三月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一０八０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案以色列ＩＭＩ廠製JERICHO
941FBL型口徑９ＭＭ制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）壹支（含彈匣壹個）、口徑９ＭＭ制式子彈伍顆均沒收。
事實
一、丙○○於民國八十八年一月一日凌晨二時許，與丁○○、 林廷儒 、 蔡滄 鋌、 王國寶 、 游振義 及 廖素珠 等人，同至臺中市○○路○○○號「金百老匯舞廳」一二七號包廂飲酒唱歌，期間巧遇乙○○（另由檢察官偵辦中）亦在該舞廳等候李仲仁，因前已久候多時，李仲仁均未赴約，乙○○有意另至臺中市○○○路附近找朋友，惟其所持有之以色列ＩＭＩ廠製JERICHO941FBL型口徑9MM制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）一支（含彈匣壹個）及口徑9MM制式子彈五顆不便攜同前往，乃於前開包廂內將之委託丙○○保管，丙○○遂未經許可而寄藏前開槍彈，嗣於同日凌晨二時三十分許，恰遇警方於該包廂執行臨檢，經警當場自丙○○身上查獲前開槍彈而查悉上情。
二、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○固坦承當日經警於其身上查獲前開槍彈，惟矢口否認有為右揭犯行，辯稱：前開槍彈並非伊所有，而係案外人乙○○於案發前數分鐘，在「金百老匯舞廳」一二七號包廂內，利用伊酒醉神智不清之際，將槍彈置於伊身上，當日前往「金百老匯舞廳」前，伊早已爛醉如泥，甫至包廂內即躺臥在沙發上睡覺，朦朧中感覺似乎有人放東西在伊的腹部，然因頭昏腦脹關係，故未予在意，亦不知情，直至警方臨檢時，始驚覺身上持有槍彈，伊係在無意識下為乙○○置放槍彈，伊確無持有手槍之犯意云云。
二、本院查：㈠台中市警察局刑警隊於八十七年一月一日凌晨二時三十分許，在台中市○○路○
○○號「金百老匯舞廳」一二七包廂執行臨檢時，在被告身上查獲以色列ＩＭＩ廠製JERICHO941FBL型口徑9MM制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）一支（含彈匣壹個）及口徑9MM制式子彈五顆之事實業據被告自白在卷，核與在場證人丁○○、游振義、林廷儒、王國寶、 蔡滄鋌 、廖素珠於警訊、偵查及原審審理時證述情節相符，並有上開槍彈扣案可資佐證。扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：送鑑九Ｏ手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），認係以色列ＩＭＩ廠製JERICHO941FBL型口徑9MM制式半自動手槍，槍管內具陸條右旋來復線（其陰陽線不明顯），槍號磨滅，重現結果研判為00000000，機械性能良好，認具殺傷力；送鑑子彈五顆，均認係口徑9MM子彈制式子彈（彈底標記為ACP969mm）均認具殺傷力，有該局八十八年一月十八日刑鑑字第四二四九號鑑驗通知書附卷可稽。是就客觀之行為言，被告確有持有上開槍彈之行為應無疑義，本件所應審酌者為被告於持有之際是否有受寄持有槍彈之故意，亦即被告是否在知悉為槍彈之情形下而受寄持有之。
㈡依偵查卷第四十九頁所附偵查報告稱：警察人員於到達上開舞廳執行臨檢勤務時
，一二七包廂內音樂吵雜，被告躺在包廂正中央座位，警方表明身分並實施臨檢盤查時，被告隨即起身正坐，並以左手伸向右邊腰際預備掏出九０手槍，在旁之丁○○並起身欲阻擾警方盤查，旋即為警方制伏，並起獲手槍發現該槍枝已上彈匣且己拉擊槌等語。證人即現場查獲之警察 趙瑞昇 於偵查中亦證稱：當時警員有
八、九名，一起進入包廂表明身分後進行臨檢，包廂內的人都是清醒的，被告原先是躺著，在警察表示要臨檢時，被告就爬起來，神智清楚，在警察尚未叫被告拿出證件時，被告將手放在腰部，好像要掏東西出來，伊等衝過去壓住被告，由被告腰部取出槍枝，當時被告神色很慌張，槍枝擊鎚位置在後面，屬於預射狀態。伊等隨即進行清槍，被告表示槍枝非伊所有，不知為何會在他身上。開始丁○○是坐著，在伊等發現被告在掏口袋時，伊等要過去進行壓制時，丁○○有阻擾動作，人站出來擋著，藉機與伊等說話鄉拖延，但因為警察人多，還是被查獲槍械等語(偵查卷第五十八頁以下)。證人即現場查獲之警員 林澤權 於偵查中亦證稱：警察在上開包廂進行臨檢時，被告看起來不像是酒醉，神智清楚，伊還帶同包廂內之人員至店外指認各自座車，被告還能指出其所有車輛，伊在製作被告之警訊筆錄時，己距離查獲完畢有半小時以上等語(偵查卷第七十二頁)。證人即現場查獲之警員 廖述元 於偵查中亦證稱：臨檢之警察進入上開包廂時，被告躺在沙發上，伊等喊臨檢時，被告自行爬起來，丁○○坐在被告左側，中間有陪酒小姐。當時伊係負責臨檢被告，被告身著外套，起身後手即往外套裡面伸，伊即過去壓住他的手，被告已碰到槍柄，伊將之按住，並大喊有槍，被告並未反抗，由伊將槍取出，發現該槍己上膛，隨時可擊發，槍內五顆子彈己上膛，在伊抓住被告時，丁○○還過來說你要做什麼，當時被告酒意很重，神智應該還算清楚等語(偵查卷第七十七頁以下)。是依上開證詞觀之，以被告被查獲時之精神狀態，就其持有上開槍彈一事，實無法諉為不知。
㈢至被告辯稱：依其日後查知該槍彈係乙○○利用其酒醉不醒人事之際所放置一節
。證人乙○○於原審及本院調查時亦附和其說，證稱：伊當時持有上開槍彈在「金百老匯舞廳」等待 李仁仲 ，看見被告及一夥友人進入上開包廂，因久候李仁仲不至，遂決定至李仁仲位於忠明南路的家中一探究竟，然時近午夜，依慣例市區會臨檢，伊想來去只要十餘分鐘，遂將槍彈放在被告之夾克內， 伊有 叫被告但叫不醒，回來後看見包廂內有許多人即未進入等語。證人 黃嚴標 於原審審理時證稱：乙○○確有進入一二七包廂找丙○○等語；證人丁○○、蔡滄鋌及林廷儒均證述渠等於八十八年一月一日在「金百老匯舞廳」一二七包廂飲酒唱歌時，確有一名外型與乙○○相似之男子前來找丙○○等語及證人蔡滄鋌、王國寶及游振義均證述八十八年一月中旬，渠等在大北京川菜館用餐時，曾有一名外型相似於乙○○之男子前來道歉並表明扣案槍彈為其所有等情，然查：⑴證人林廷儒於原審審理證稱：丙○○一進入「金百老匯舞廳」就躺在沙發上睡覺，當時有一個人進來從伊前面走過去找丙○○，伊沒有看到那個人與丙○○交談，只有見到那個人在丙○○身上動來動去，因當時燈光很暗，伊不能確定那個人是從丙○○身上拿走東西或交東西給他，警方過來臨檢時，丙○○仍躺在那裡睡覺，因當時叫他他都不醒等語；證人蔡滄鋌於原審審理時證稱：丙○○一進去「金百老匯舞廳」就躺在沙發上，眼睛閉著，不知是否睡著，嗣後有一個人進來找丙○○，把丙○○推扶起來動來動去，丙○○應該沒有醒來，伊沒有看到他拿東西給丙○○或自其身上取走東西，因當時伊離丙○○較遠，所以未詢問那個人的來意等語；證人黃嚴標於原審審理時證稱：伊當日有到「金百老匯舞廳」欲找林廷儒，在一二七號包廂門口，看到裡面的人已睡著了，當時伊有看到丙○○躺在那裡一動也不動，伊有看到乙○○在丙○○身上動來動去，不知道他在作什麼，因裡面很昏暗等語；證人丁○○於原審審理時則證稱：丙○○進入「金百老匯舞廳」後沒有唱歌，但有喝酒，臨檢當時丙○○躺在沙發，當時他說他很累，我認為應該在睡覺，但我沒有親眼看到，當日有一個人來找丙○○，有看到他們交頭接耳在講話，有無交東西則不知情等語， 觀諸渠 等於原審審理時之證詞顯然並不一致，且孰可採信即有探究之必要。⑵證人蔡滄鋌於檢察官偵訊時證稱：丙○○與丁○○都有叫小姐（指在金百老匯舞廳）等語（偵查卷第六十頁）；證人游振義於原審審理證稱：丙○○進來時有坐著，後來就躺下了等語（詳本院八十八年九月七日審判筆錄）；證人丁○○則證述丙○○進入包廂後尚有喝酒等語及參酌被告丙○○自承係自行進入金百老匯舞廳等情，應堪認定被告丙○○於進入包廂後至少有一段時間係處於清醒的狀態，證人蔡滄鋌於原審審理時改稱丙○○一進入包廂就躺在沙發上，眼睛閉著及證人林廷儒於原審審理時證稱丙○○一進入包廂就躺在沙發上睡覺云云，並不足採信。⑶證人林廷儒、蔡滄鋌、黃嚴標固均證稱乙○○係在被告丙○○睡覺狀態下，在被告丙○○身上動來動去云云，然證人林廷儒、黃嚴標既證稱當時燈光很暗；證人蔡滄鋌證稱伊當時離丙○○較遠等語，則渠等所見乙○○與被告丙○○間是否有交談及丙○○當時是否清醒等情，均不若當時直接坐於丙○○隔壁之證人丁○○所見為清晰，此部分之證詞自應以證人丁○○之證詞較為可採，堪認被告丙○○係在意識清醒下受乙○○之託而保管前開槍彈。⑷證人林廷儒、蔡滄鋌當時既均不認識乙○○，苟乙○○係在被告丙○○熟睡的狀態在其身上動來動去，衡情焉有不出面干涉或詢問而任由乙○○自由來去之理，另證人黃嚴標證稱當日伊只到包廂門口，裡面的人都已經在睡覺云云，亦與當日實際上只有丙○○倒臥在沙發上，其餘的人均在等候小姐等情不符，且黃嚴標既係前往金百老匯舞廳找林廷儒，焉有至包廂門口尚未入內打過招呼，旋即離去之理，凡此益徵證人林廷儒、 蔡槍 鋌及黃嚴標之證詞不足為被告有利之認定，⑸證人乙○○雖證稱係在被告丙○○熟睡之情況下置放槍彈於其身上，然乙○○將槍彈置於被告丙○○處，意在託其保管，顯見乙○○本無意將前開槍彈丟棄，本此前提以觀，乙○○焉有將如此重要之槍彈置於丙○○處而未予告知之理，苟被告丙○○於清醒後發現槍彈，因畏於持有槍彈之重刑而丟棄或交予他人把玩，則乙○○日後當如何取回，其違背常情之處，至為明顯，且本案既因乙○○託被告丙○○保管而連累丙○○，則乙○○於自身刑責已無可飾卸之情況下，迴護被告丙○○之情形，實不難想像。是被告此部分之辯解亦不足採信。
綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，惟此之持有係受寄之當然結果（最高法院七十四年臺上字第三四００號判例參照）。本件被告係在其友人乙○○持有該手槍後，始受其委託代為保管，並非為自己而持有該手槍，揆諸上揭最高法院判例意旨，被告前開行為應係「寄藏」而非「持有」，核被告丙○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪，公訴意旨所認，尚有未洽，併予敘明。被告以一寄藏行為，同時寄藏手槍一支及子彈五顆，觸犯犯罪構成要件互異之未經許可寄藏手槍罪及未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏手槍罪論處。原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決誤認被告寄藏上開槍彈行為為持有行為尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪固不足取，惟原判決既有上開可議之處即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、無故寄藏制式槍彈，對社會治安之危害至鉅及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑及諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之以色列ＩＭＩ廠製JERICHO941FBL型口徑9MM制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號）一支（含彈匣一個）、口徑9MM制式子彈五顆均為違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。
四、末按「人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。」大法官會議釋字第四七一號解釋甚明。經查，被告前開持有槍彈之行為，固經本院判處有期徒刑，然被告丙○○僅因乙○○之委託而短時間持有前開槍彈，復未用於從事不法之行為，與一般擁槍自重之人容有不同，尚難因其持有槍彈之行為而認被告有犯罪之習慣及侵害他人之社會危險性格，依其人格及行為特質觀之，社會危險性非屬重大，被告前開持有槍枝犯行所表現之危險性尚無需以宣告強制工作之保安處分以達教化與治療之目的，且本案被告持有槍彈犯行，業經本院判處如主文所示之刑，本諸比例原則，自不宜再宣付強制工作，附此說明
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年七月十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗法官吳重政
法官劉登俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗慧中華民國八十九年七月十九日
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