裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴更字第11號民事判決
裁判日期：民國89年03月30日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣臺北地方法院民事判決八十八度訴更字第十一號
反訴被告即原告甲○○反訴原告即被告乙○○訴訟代理人 蔣大中 律師右當事人間請求給付承攬報酬事件，本院判決如左：
主文反訴被告應給付反訴原告新台幣壹仟叁佰伍拾元及自民國八十七年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告負擔百分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新台幣伍佰元為反訴被告供擔保後，得假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、反訴原告即被告方面：
一、聲明：
（一）反訴被告即原告應給付反訴原告即被告新台幣叁拾叁萬叁仟玖佰伍拾元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）並願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）反訴原告即被告於民國八十六年五月與反訴被告即原告訂立承攬契約，就反訴原告即被告位於台北縣新店市○○路○○巷○號房屋之局部做修繕工程（下稱系爭工程）。施工過程中，反訴被告即原告施工及管理不當，導致前開房屋地下室天花板及一樓餐廳上方照明設備受有損害；另反訴被告即原告所施作之工程有諸多疏失及瑕疵，及未依約施作者，反訴原告即被告曾於八十六年十一月八日定期限命反訴被告即原告於十日內完成修補，然反訴被告即原告迄今仍未修補。分述如下：
１、房屋地下室天花板受有損害額為新台幣（下同）壹萬貳仟元，及一樓餐廳上方照明設備六盞投射燈受損計貳萬貳仟元。
２、反訴被告即原告未依約施作之工程項目，其項目及應減少之報酬如下：①廚具，應減少報酬十四萬二千九百五十元，其中包含百分之十管理費。
②四樓前陽台加裝三百六十公分乘以一百六十公分之採光雨棚，應減少報酬二萬元及其管理費二千元。
③四樓二個窗戶之鋁方管格框，應減少報酬八千元及其管理費八百元，此項工程清楚記載於反訴被告即原告提出之原證一號估價單（下稱估價單）第九項。
④依約應施作八個窗戶之鋁料耐力板雨庇，但僅施作兩個，尚欠六個，工程價款約為一萬八千元及其管理費一千八百元，此項工程亦記載於估價單之第九項。
３、就反訴被告即原告所完成之工程項目中，有左列瑕疵，反訴被告即原告應負修復及賠償之責：
①一樓廚房後側之水溝，依約應以強化混凝土（即一般通稱之ＲＣ）施作，然實
際上僅以一般水泥施作，反訴被告即原告雖於事後曾以水溝蓋補救，然因水溝蓋設計不良，無法固定，根本無法使用。此ＲＣ水溝係估價單內所列「增建結構體」工程之一部分，該工程總價款為八十一萬七千元，反訴原告即被告就此未依約施作部分主張減少報酬一萬元。
②二樓窗戶依合約圖說應為一大片玻璃搭配兩小片玻璃，反訴被告即原告擅自將
之以四片較小片之玻璃充數，顯係偷工減料。此部分乃估價單中「氣密式鋁窗工程」一部份該工程總價二十六萬五千元，反訴原告即被告主張減少報酬一萬元。
③二樓窗戶依合約圖說應按裝反射玻璃，結果反訴被告即原告僅按裝一般玻璃。
此部分及估價單中「氣密式鋁窗工程」之一部分，該工程總價為二十六萬五千元，反訴原告即被告主張減少報酬五千元。
④依合約圖說，二樓窗戶上方原定施作分離式冷氣室內機之木製冷氣出風口，但
反訴被告即原告施工錯誤，屋頂至窗戶間之距離不足，無法安裝冷氣室內機，致該木製冷氣出風口之木作（長度為二百六十公分，高度為五十五公分）未施作。該工程為估價單中所列「木作」工程之一部分，總價為十九萬九千八百元，反訴原告即被告爰主張減少報酬二萬元。
⑤依合約圖說，二樓應施作十六尺長、八十公分寬、七十五公分高之書桌，但因
反訴被告即原告施工錯誤，所完成之書桌之高度較約定高度高十分分，以致無法依正常方法使用。此亦為估價單「木作」之一部，因此部分已無法復原，故反訴原告即被告主張減少報酬三萬元。
⑥四樓陽台地坪防水工程，依約應採用七厘石粉光，再舖五公分厚之泡沫混凝土
，然後再舖止滑地磚。然反訴被告即原告偷工減料，未以七厘石粉光及舖泡沫混凝土，即逕舖止滑地磚。此部分乃估價單中所列「房屋屋頂防水處理」工程一部，工程總價為六萬四千餘元，反訴被告即原告就此偷工減料，嚴重影響其防水效用，反訴原告即被告主張減少報酬三萬元。
⑦屋頂及二樓浴室之排水管，因反訴被告即原告施工疏失，逕將水泥漿倒入該排
水管中，致該排水管遭水泥漿阻塞，嚴重積水，經反訴原告即被告緊急僱工處理疏通，支出費用一萬元。故其應賠償反訴原告即被告一萬元。
⑧廚房窗型冷氣口，因反訴被告即原告施工錯誤，致尺寸不足，無法裝設一般窗
型冷氣，經反訴原告即被告自行僱工修改，支出費用三千元。反訴原告即被告就此請求反訴被告即原告賠償三千元。
⑨樓梯舖設止滑地磚，因反訴被告即原告施工不良，致百分之二十以上之地磚，
其下方水泥有縫隙，因此已有部分地磚因而破裂。此及估價單中「梯間扶手拆裝及舖止滑磚工程」，由於此部分必須全部拆除重作，故反訴原告即被告主張減少報酬七萬五千元。
⑩地下室外面擋土牆，因反訴被告即原告施工疏失，擋土牆排水口遭水泥漿覆蓋
，經反訴原告即被告自行僱工重新開挖尋找並疏通，共支出費用一萬元。故請求反訴被告即原告賠償一萬元。
⑪油漆工程品質不良，反訴原告即被告遷入後三星期即出現冒泡、剝落之現象。
此為估價單中「油漆」工程之部分，工程總價十八萬一千五百元，反訴原告即被告主張減少報酬三萬元。
⑫三樓及四樓地板因施工不良，已出現發霉及變形之現象。此為估價單中之「木作」工程一部，反訴原告即被告主張減少報酬二萬元。
⑬二樓至四樓增建部分，因施工不良，均有多處龜裂之情形。此為估價單中「增
建結構體」工程之一部，工程總價八十一萬七千元，反訴原告即被告主張減少報酬五萬元。
⑭廚房、二樓及三樓更換之三扇木門，因木門品質不良，已經變形，致無法與門
框密合。每扇木門價值三千六百元，反訴原告即被告就此主張減少報酬五千四百元。
４、綜前所述，兩造本件工程總價為二百二十萬元，反訴原告即被告業已給付二百零一萬元予反訴被告即原告，尚差十九萬元，與前述主張之減少報酬及損害賠償抵銷後，反訴被告即原告應再給付反訴原告即被告三十三萬三千九百五十元，為此爰依民法第四百九十四條、第四百九十五條規定，起訴請求反訴被告即原告負損害賠償並主張減少報酬，即反訴被告即原告應給付反訴原告即被告三十三萬三千九百五十元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）對反訴被告即原告抗辯所為之陳述：
１、反訴被告即原告辯稱一樓餐廳天花板、地板及部分照明設施受損該損害乃係水電承商敲打樓板破損所致云云。然該等損害確係因反訴被告即原告施工不良及管理不當，造成地下室及一樓一再浸水所致，而該浸水確係因反訴被告即原告疏失所致，此觀諸反訴被告先前所提出之估價單中（反訴證三號），清楚載明「因滴水致使一樓天花板浸水維修補償費」、「和室側牆修補賠償」、「餐廳天花板修補賠償」、「一樓踼腳板賠償」等項目自明。反訴被告即原告雖已就因該浸水情形所造成之和室設施及一樓餐廳天花板及地板予以修補，但對於地下室天花板及一樓餐廳之照明設備卻未予修補。經反訴原告即被告請求水電包工 陳秉宏 估價，所須費用為八千七百元（含燈具費用二千四百元、電線費用一千元、開關費用三百元、工資五千元）。
２、反訴被告即原告所提出之傳真函，乃反訴原告即被告最初就反訴被告即原告所施作之項目中，發現尚未完成之部分而通知其繼續施作之傳真文件，並非「驗收單」。
３、一樓廚房後側水溝之施作，確未依約以強化混凝土施作，反訴被告業已於其八十七年四月十八日提出之答辯狀中自認。
４、關於二樓窗戶部分，依兩造間所協議之估價單所附工程圖說，即清楚標明該窗戶之玻璃應為一大片兩小片，而非三大片三小片，實不容反訴被告即原告恣意否認。又玻璃大小影響價格甚鉅，且窗戶玻璃大小對於景觀及整體美感更是影響重大，反訴被告即原告目前的作法，明顯是偷工減料，故反訴原告即被告自得依法請求減少報酬。
５、反訴被告即原告辯稱二樓窗戶上方設計之木製冷氣出風口此並未列入工作項目中，顯與事實不符，蓋該冷氣出風口於工程圖說中有清楚標明，且其長度將逾二百六十公分，高度將逾五十五公分，顯係一相當龐大之木作工程，反訴被告即原告既未依約施作，依法自應減少報酬。
６、二樓書桌部分，依一般社會習慣，所有書桌高度均應為七十五公分，然反訴被告即原告所完成書桌之高度卻為八十五公分。按一般巿售的椅子均係參照高度為七十五公分之桌子而為設計製作，書桌高度增高十公分，造成反訴原告即被告無法依正常方法使用該書桌，並使其價值大為減損。
７、關於四樓陽台地坪防水工程，依反訴被告即原告所為之陳述可知，反訴被告即原告業已自認其僅施作鋪止滑地磚，並未採取ＰＵ防水，再加上泡沫混凝土，再以七厘石粉光。反訴被告即原告係辯稱其省略前述步驟乃係徵得反訴原告即被告同意云云，反訴原告即被告茲予以否認。按依工程圖說之記載，該部分之工程乃係應包括四個項目，今反訴被告即原告既僅施作最後一個項目，而未施作其他三個項目，不論其未施作之原因為何，依法顯均應減少報酬。
８、屋頂及二樓浴室之排水管遭水泥漿阻塞之事實，反訴被告即原告業已承認。反訴被告即原告並自認曾派工處理，但效果未臻理想，事後委託水電承包商代尋專業承包商處理。按該專業承包商之工資為六千元，有反訴被告即原告所提之傳真文件可證，另水電承包商之工資為五千元。
９、廚房窗型冷氣口，反訴被告即原告確已承認確為其所施作，且伊並早已指出其尺寸不符。就此部分反訴原告即被告既確實支出三千元，另行僱工加以調整。
、樓梯鋪設止滑地磚部分，反訴被告即原告承認確實有局部縫隙之情形，並其確有加以修復之義務。至其辯稱該縫隙係因軟底施作，修整鋪設時填充水泥砂漿之厚薄不同所致云云，更為其施工品質不良之明證。反訴原告即被告之房屋中鋪設止滑地磚之區域，不止樓梯而己，於客廳、餐廳、二樓洗衣房及浴室均係在地面上鋪設止滑地磚，於該等區域均未出現此種縫隙之情形，可見此種縫隙在技術上並非不能排除，而係反訴被告施工瑕疵所致。
、關於擋土牆排水管遭水泥漿覆蓋之事實，反訴被告即原告雖辯稱，係由水電承包商於水泥灌漿時未在場照顧所致，故其不必負責，然所辯顯非合理，蓋該等排水管既已預先埋設妥當，反訴被告即原告又明知該等水管係為排水之用，則反訴被告即原告於灌漿時自應注意不要予以阻塞或覆蓋，即於灌漿前先以舊報紙將各排水口塞住，避免灌漿時水泥漿流入即可，其竟疏於注意未採取此防範措施，自應負賠償責任。
、油漆工程品質不良部分：反訴被告即原告所辯地勢、氣候等緣由，顯屬無稽，蓋於完成油漆後三個月內即出現發霉、剝落、冒泡等情形，顯不合常理，不論氣候或地勢情況再惡劣，也不應於短期內即出現此等現象，此顯係反訴被告即原告於油漆之前，未將欲進行油漆之木板澈底乾燥所致，施工有瑕疵。
、木作地板於完工之後三個月內即出現發霉及變形之情形，顯然不合常情。依據一般施工品質，地板如於施作前澈底乾燥，再於施作後妥善油漆，應不致於出現發霉或變形之情形，反訴被告即原告空言聲稱此種情形並非瑕疵，顯非足採。
、關於增建部分之結構體出現龜裂現象，反訴被告即原告空言辯稱係新牆水泥沙漿自然收縮之結果云云，顯非可採。
、關於廚房、三樓及三樓新換木門變形之事實，反訴被告即原告並不否認有此變形之事實，惟辯稱造成木門變形之原因甚多，只須門鎖仍扣得上即可。然該三扇木門係於工程完工時即已發生變形，此參諸反訴被告即原告所提出之傳真文件（日期為八十六年九月四日），其中已明確指出木門變形之問題，即可獲得明證。
、關於四樓陽光採光雨棚部分，雖反訴被告即原告辯稱係其漏未自合約中刪除云云。反訴原告即被告就此予以否認。該採光雨棚價格為五萬六千元，惟反訴原告即被告僅請求減少報酬二萬二千元。
、關於四樓窗戶之鋁方管格框部分，反訴被告即原告辯稱此項目係應反訴原告即被告之要求而取消，反訴原告即被告予以否認。
、關於八個耐力板雨庇部分，於估價單中之第九項中有明確之約定，反訴被告即原告對於其只提供兩個耐力板雨庇，而非提供八個，亦不否認，故應就其未提供之六個耐力板雨庇部分，扣減其費用及管理費。至於反訴被告即原告於其所提出之之照片中所示之二樓鋁窗之雨庇，實係反訴原告即被告另行委請其他廠商所製作，與反訴被告即原告無關，仍不得脫免其扣減費用之責任。
、反訴原告即被告另於鈞院審理中八十九年二月十七日再次致函反訴被告即原告，於七日內就前述瑕疵完成修補。
三、證據：提出請求項目明細表、估價單、工程圖說、水電包工估價單、中廣門窗公司估價單、存證信函。
乙、反訴被告即原告方面：
一、聲明：駁回反訴原告即被告之訴及假執行之聲請。
二、陳述：引用反訴被告即原告於鈞院八十六年度訴字第四三三五號給付承攬報酬事件中所為之陳述，就反訴原告即被告起訴主張事實部分大致如下：
（一）反訴原告即被告主張有關㕑具款應扣除其管理費云云，並無理由，因反訴被告即原告依合約精神為全歐化㕑具，依指定廠牌設備施作，但待反訴被告即原告㕑具至現埸組裝時，反訴原告即被告蓄意刁難，反訴被告即原告為求圓滿，方退回廚具未施作，故反訴原告即被告至為無理。
（二）系爭工程四樓陽台加裝三百六十公分乘一百六十公分之採光雨棚，在合約敲定總價時即刪除，反訴被告即原告失誤，未將該項劃除，反訴原告即被告在存證信函中也未提，在予反訴被告即原告之傳真中所列尚未驗收之項目中，也未列出可以證明其主張，有違誠信。
（三）四樓窗戶外之鋁方管格框，應反訴原告即被告要求取消， 俾利 反訴被告即原告爬窗至增建屋頂清理，反訴原告即被告辯稱反訴被告即原告未依約施作云云，實有扭曲事實。
（四）反訴原告即被告主張之八個窗戶之鋁料耐力板雨庇及水溝蓋未施作，應減少報酬云云，惟兩造並未如此約定。
（五）系爭工程二樓窗戶依合約圖說為三小片、三大片，係經反訴原告即被告同意，當時才未拆除更正。
（六）系爭工程二樓窗戶依合約為反射玻璃，嗣經反訴原告即被告要求，將系爭工程所有窗戶均更換為強化玻璃，反訴原告即被告竟指以一般玻璃按裝云云，至為無理。
（七）系爭工程二樓窗戶上之分離式冷氣機，係因新增建樓層高度，需符合原舊有結構體高層（二百七十公分），故無法照圖說施作，並非施工錯誤。
（八）圖說原設計所定書桌之高度應為八十五公分，係施作時經反訴原告即被告同意才會繼續施作完成，反訴原告即被告主張工作物較約定高出十公分云云，實為無稽。
（九）系爭工程一樓天花板漏水，係反訴原告即被告自行委託水電承商修改管綫敲打樓板破損所致，與反訴被告即原告無關。反訴被告即原告並否認有六盞投射灯於此。
（十）建物屋頂泥水之施作，依其業界慣例，表面建材多為泡沫混凝土，反訴被告即原告好意建議用止滑地磚做表材，另於清理及加強表材之堅硬度不易損壞，經反訴原告即被告同意後，因此現場均以止滑地磚施作，惟反訴被告即原告因疏忽未於施工圖說上刪除「泡沫混凝土」五字，而且反訴被告即原告身為專業人員，磁磚覆貼於泡沫混凝土之上，為不可行之施工方式，也沒有人這樣施作過，故反訴原告即被告乃強辭奪理。
（）系爭建物排水管不通，反訴原告即被告自費六千元派工處理，其主張費用為一萬元云云，並不實在。
（）㕑房留窗型冷氣口，並未在合約內，也未在追加款項中，並且反訴被告即原告為表示有高度配合意願，而加以施作不予計較，並且預留冷氣孔尺寸兩造並未約定，反訴被告即原告乃按一般正常規格施作。
（）原樓梯表面建材為地毯，不易查覺其梯階之長、寬、高均不等，且與牆面不垂直，反訴原告即被告因經費不足，硬要求反訴被告即原告將應以木作施作之方式改為泥作方式，反訴被告即原告已盡最大能力，用軟底施作式貼地磚，以利調整誤差，但軟底施作因梯階不一，舖設時水泥砂漿必有厚簿，因水泥自然收縮不均而產生局部縫隙，原本反訴原告即被告如照約定時日給付報酬，反訴被告即原告本願意加以改善，實因其蓄意耍賴意圖明顯，致反訴被告即原告無從修補。
（）反訴原告即被告所言追加工程款乃係反訴被告即原告惡意巧立名目，如依約施作即不會有擋土牆等工程之存在，其欺騙狡賴之意圖已很明確，並且排水口遭ＲＣ混凝土覆蓋，係因灌漿之時，反訴原告即被告未通知水電配管人員在場應變，並且事後為尋找排水孔，將壁面敲打有如鳳巢，反訴被告即原告為求人和不予計較，將壁面重新粉刷，而未追加金額，現卻被誣賴。
（）反訴原告即被告指油漆品質不良云云，然反訴被告即原告係依約用得利ＩＣＩ乳膠漆施作。而反訴原告即被告所陳冒泡、剝落等，係因舊有結構外牆原本即有滲漏之現象，且係受當地、地勢、氣候之影響，非反訴被告即原告施工不良。在本訴所提之驗收單中也未提及此部分。
（）系爭工程之四樓板，係依反訴原告即被告要求更換為金檀木（原本為橡牙木），並依標準方式施作，底層有舖防濕布，苟有其所指發霉情形，亦係系爭建物老舊且座落於山坡位置過於潮濕所致，不得藉此指摘反訴被告即原告施工品質不良。
（）反訴原告即被告指反訴被告即原告擅將原建物內之三扇漆白色油漆之木門扇丟棄云云，與事實不符。
（）否認系爭工程中之三樓及四樓地板之瑕疵。
（）否認系爭工程增建部份牆面有所龜裂之情形，如有應係新牆水泥砂漿自然收縮所產生之自然現象，並非瑕疵。
（）否認系爭工程之㕑房、二樓、三樓之木門扇有品質不良現象。
（）系爭工程中四樓前陽台加裝三百六十公分乘一百六十公分之採光雨棚，及四樓二個窗戶鋁方格框，八個窗戶之鋁料耐力板，雨庇等，反訴被告即原告均已依約完成，反訴原告主張並無理由。又反訴原告即被告於八十六年九月四日傳真一份驗收單所舉列之瑕疵項目，亦均非事實，目的僅在推卸付款之責。
三、證據：援用反訴被告即原告於鈞院八十六年度訴字第四三三五號給付承攬報酬事件中所提出之證據。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第四三三五號給付承攬報酬事件卷宗。
理由
一、反訴原告即被告主張兩造於八十六年五月訂立承攬契約，就反訴原告即被告位於台北縣新店市○○路○○巷○號房屋之局部做修繕工程。施工過程中，反訴被告即原告施工及管理不當，導致前開房屋地下室天花板及一樓餐廳上方照明設備受有損害；另反訴被告即原告所施作之工程有諸多疏失及瑕疵，及未依約施作者，反訴原告即被告曾於八十六年十一月八日定期限命反訴被告即原告於十日內完成修補，然反訴被告即原告迄今仍未修補。兩造本件工程總價為二百二十萬元，反訴原告即被告業已給付二百零一萬元予反訴被告即原告，尚差十九萬元，與前述主張之減少報酬及損害賠償抵銷後，反訴被告即原告應再給付反訴即被告三十三萬三千九百五十元，為此爰依民法第四百九十四條、第四百九十五條規定，起訴請求反訴被告即原告負損害賠償並主張減少報酬，即反訴被告即原告應給付反訴原告即被告三十三萬三千九百五十元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴被告即原告則以：廚具部分係因反訴原告即被告刁難方未施作；四樓採光雨棚在合約敲定總價時即刪除；窗戶外之鋁方管格框，係應反訴原告即被告要求取消；兩造並未約定施作八個窗戶之鋁料耐力板雨庇及水溝蓋；二樓窗戶依合約圖說為三小片、三大片，而非一大片、二小片，現狀係經反訴原告即被告同意所施作；二樓窗嗣經反訴原告即被告要求，將系爭工程所有窗戶均更換為強化玻璃；二樓窗戶上之分離式冷氣機係因建築物狀況而無法照圖施作；書桌高度係經反訴原告即被告同意；一樓天花板漏水與反訴被告即原告無關；屋頂泥水施作方式亦經反訴原告即被告同意；建物排水管不通，反訴原告即被告並非支出一萬元：㕑房留窗型冷氣口，並未在合約約定內；原樓梯表面建材為地毯，乃反訴原告即被告因經費不足，硬要求反訴被告即原告將應以木作施作之方式改為泥作方式；油漆部分反訴被告即原告係依約用得利ＩＣＩ乳膠漆施作，所謂瑕疵非反訴被告即原告所致；四樓地板係依反訴原告即被告要求更換為金檀木；反訴原告即被告指反訴被告即原告擅將原建物內之三扇漆白色油漆之木門扇丟棄云云，與事實不符；否認系爭工程中之三樓及四樓地板之瑕疵；否認系爭工程增建部份牆面有所龜裂之情形，如有應係新牆水泥砂漿自然收縮所產生之自然現象，並非瑕疵；否認系爭工程之㕑房、二樓、三樓之木門扇有品質不良現象等語，資為抗辯。
二、反訴原告即被告主張兩造於八十六年五月訂立承攬契約，就反訴原告即被告位於台北縣新店市○○路○○巷○號房屋之局部做修繕工程，約定工程總價款為二百二十萬元，惟反訴原告即被告僅支付承攬報酬二百零一萬元之事實，有反訴被告即原告提出之估價單（八十六年五月九日）暨系爭建物一樓至四樓圖說為證，此估價單復為反訴原告即被告所不爭執，自堪信為真實。
三、是本件應斟酌者厥為：系爭工程是否有反訴原告即被告所指之因反訴被告即原告施工不當所致之損害、施工有瑕疵或未依約施作等情事。現分述如下：
（一）反訴原告即被告主張反訴被告即原告未依約施作之工程項目有：①廚具、②四樓前陽台加裝三百六十公分乘以一百六十公分之採光雨棚③四樓二個窗戶之鋁方管格框、④依約應施作八個窗戶之鋁料耐力板雨庇，但僅施作兩個，尚欠六個等等情。①經查，反訴被告即原告既於本院八十六年度訴字第四三三五號事件中自認其承攬工作中確未施作廚具部分，且就反訴原告即被告主張扣除該廚具價款為十二萬九千五百元乙節，亦無爭執。則按兩造承攬報酬之約定，系爭承攬報酬所含之管理費，係按各工作項目價款之百分之十計算，是反訴被告即原告主張應扣除廚具承攬報酬之十二萬九千五百元費用外，尚應扣除該報酬內含之管理費即百分之十之一萬二千九百五十元費用，即為有理由。雖反訴被告即原告辯稱係反訴原告即被告蓄意刁難，反訴被告即原告為求圓滿，方退回廚具未施作云云，惟就此並未提出相關證據以實其說，是其辯稱未施作非可歸責乙節自不可採。②次查，兩造約定所製作八十六年五月九日估價單上，固載有按裝鋁料耐力板雨庇，且未約定數量。惟自第九項記載方式視之，其中有加註「一樓至四樓」，顯見反訴被告即原告依約應施作前開房屋一至四樓全部共八個雨庇，顯無疑義。且自兩造所提出之照片顯示，系爭房屋一至四樓並未全部施作雨庇，是應堪信反訴原告此部分主張為真實。反訴原告即被告此部分主張減少報酬一萬八千元及其管理費一千八百元，參諸其提出之估價單上所載之價值每個雨庇為四千元，堪認其此部分主張減少報酬之數額應屬正當。③至於四樓採光雨棚部分，反訴被告即原告則於本院審理中陳稱：在合約敲定總價時即刪除，反訴被告即原告失誤，未將該項劃除等語，然並未提出相關證據以資證明；且自兩造所提出之照片觀之，其實並未施作，故反訴原告即被告主張此部分未施作，即為可採。參諸其提出之估價單上所載採光雨棚價格為五萬六千元，自堪認其此部分主張減少報酬之數額亦屬正當。④另就四樓二個窗戶之鋁方管格框部分，反訴被告即原告辯稱係應反訴原告即被告要求而取消，然為反訴原告即被告所否認，反訴被告即原告亦未提出證據以證之，故應堪信反訴原告此部分所陳為真。再較之反訴原告即被告提出之估價單所示，每個鋁方管格框價格為三千元，則反訴原告即被告主張減少報酬八千元，超過六千元部分則不予准許，是其請求六千元及管理費六百元，為有理由。綜前，反訴被告即原告對反訴原告即被告所提出前開估價單所載價格均不爭執，是以，反訴原告即被告請求廚具應減少報酬十四萬二千九百五十元（包括管理費百分之十）、採光雨棚應減少報酬二萬元及其管理費二千元、鋁方管格框應減少報酬六千元及其管理費六百元、雨庇一萬八千元及其管理費一千八百元，應予准許。
（二）按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少，或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」；「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」；「如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」；又「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第四百九十二條、第四百九十三條、第四百九十四及第四百九十五條定有明文。是承攬之工程具有瑕疵，定作人請求償還修補必要費用或請求減少報酬，須定作人已定相當期限催告承攬人修補，俟承攬人不於期限內修補者，定作人始得為上開請求。再者，「第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。」，「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」同法第四百九十八條、第五百十四條第一項亦定有明文。此即承攬人瑕疵擔保責任之瑕疵發現期間及權利行使期間，皆屬除斥期間，蓋此類瑕疵擔保請求權或多或少對於原契約具有破壞性，故應早使其早日消滅。此自最高法院七十一年台上字第二九九六號判例所揭示之：「民法第五百十四條第一項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間。」內容亦可得知。
（三）經查，反訴原告即被告於八十六年八月二十一日反訴被告即原告交付工作物後，於八十六年十一月十八日以存證信函指出反訴被告即原告完成之系爭工程中，僅就如下瑕疵限期修繕，計有（一）樓梯舖設止滑地磚，因反訴被告即原告施工不良，致有數十塊地磚其下方水泥有縫隙。（二）二樓窗戶反訴被告即原告按裝兩片較小片之玻璃（依合約圖說應為一大片玻璃）。（三）未依約按裝二樓鋁料耐力板雨庇。（四）一樓廚房後側之水溝僅以一般水泥施作（依約應以強化混凝土施作）。（五）二樓書桌之高度錯誤。（六）系爭建物二、三、四樓木門變形。（七）油漆工程品質不良，出現冒泡、剝漆現象。（八）四樓地板出現發霉現象。（九）增建部分因施工不良，有多處龜裂之情形。（十）四樓窗緣下方有滲水之情形等十項瑕疵，並限期十日內請求反訴被告即原告修繕，此有兩造於本院八十六年度訴字第四三三五號事件中提出之八十六年十一月十八日存證信函為憑，揆之前開說明，反訴原告即被告所得主張請求償還修補必要費用或減少報酬者，即以此為限。雖反訴原告即被告嗣於本院審理中即八十九年二月十七日再次就其起訴所主張之瑕疵，定期限請求反訴被告即原告修補，有該存證信函附卷可查，然已逾前述民法第四百九十八條所定一年瑕疵發現期間，是關於反訴原告即反訴被告所得請求減少報酬部分，仍以前述十點所列瑕疵情形為限。
（四）反訴被告即原告就反訴原告即被告所稱（一）樓梯舖設止滑地磚有數十塊地磚其下方水泥有縫隙、（二）一樓廚房後側之水溝僅以一般水泥施作等二項工程確有瑕疵，且迄未修繕乙節均已於本院八十六年度訴字第四三三五號事件中自認，並經本院八十六年度訴字第四三三五號承辦法官至現場履勘屬實，是反訴原告即被告此部分所述瑕疵情形，即為可採。然則反訴原告即被告對於此部分減少報酬之數額應如何計算，並未舉證以佐之，是其請求減少報酬乙節，則不應准許。
（五）至反訴原告即被告所辯之其餘瑕疵，反訴被告即原告則均予否認，並以首揭情詞置辯。經查，依兩造所不爭之估價單及二樓施工平面圖說均未約定二樓書桌之高度，反訴原告即被告空言二樓書桌高錯誤云云，亦乏其所據。又反訴原告即被告陳稱系爭建物二、三、四樓木門變形乙節，並未提出證據以實其說，反訴被告即原告亦否認有上開瑕疵，復經本院八十六年度訴字第四三三五號事件到現場勘驗結果亦無此現象，是反訴原告即被告上開主張，即難謂有據。次查，系爭工程中之油漆工程部分出現冒泡、剝漆現象，四樓地板亦出現少許發霉現象，四樓窗緣下方有輕微滲水之情形，有反訴原告即被告提出之照片三禎可參，本院八十六年度訴字第四三三五號事件於八十七年二月二十六日到場勘驗亦確有如上現象，有勘驗筆錄可稽。惟反訴被告即原告否認其交付工作物時有如上瑕疵，又其主張已依約施用得利ＩＣＩ乳膠漆方式施作油漆工程，並依兩造約定方式，施作之四樓地板工程及四樓窗緣工程等語，復為反訴原告即被告所不爭執；並參之兩造所不爭執之八十六年九月四日反訴原告即被告傳真驗收明細函，其內亦未言及有此等瑕疵，反訴原告即被告自不得以本件審理時所存之現象即謂反訴被告即原告交付工作物時即存有上開瑕疵，而得主張減少承攬報酬。是反訴被告即原告否認交付工作時有上開瑕疵，並稱反訴原告即被告所指情形，係因系爭建物老舊且座落於山坡位置過於潮濕所致，其交付時並無此瑕疵等語，尚非無據，尚難遽認係反訴被告即原告承攬工程有何瑕疵。
（六）按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之債任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。再按承攬人之瑕疵擔保者，不以承攬人具有過失為必要。若因可歸責於承攬人事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。是工作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行損害賠償請求權，係以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件，與瑕疵擔保責任不同。最高法院八十七年台上字第二六一號著有裁判可參。反訴原告即被告主張房屋地下室天花板因反訴被告即原告施工不當，受有一萬二千元之損害，及一樓餐廳上方照明設備六盞投射燈受損計二萬二千元；另屋頂及二樓浴室之排水管，因反訴被告即原告施工疏失，逕將水泥漿倒入該排水管中，致該排水管遭水泥漿阻塞，支出費用一萬元；又地下室外面擋土牆，因反訴被告即原告施工疏失，擋土牆排水口遭水泥漿覆蓋，乃支出費用一萬元，而請求反訴被告即原告負損害賠償責任等情，為反訴被告即原告所否認。經查，反訴原告即被告就該等損害之發生是否為反訴被告即原告之行為所致，而反訴被告即原告有何施工不當或錯誤存在等，復未能舉證以實其說，是其所為損害賠償之請求即為無理由，不應准許。
四、從而，反訴原告即被告尚能對反訴被告即原告主張減少報酬共計十九萬一千三百五十元。加以，兩造本件工程總價為二百二十萬元，反訴原告即被告業已給付二百零一萬元予反訴被告即原告，尚差十九萬元，已如前述，反訴原告即被告則主張以此部分與前述主張之減少報酬及損害賠償抵銷，準此，反訴被告即原告尚應給付反訴原告即被告一千三百五十元。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，是反訴原告即被告以反訴起訴狀繕本送達翌日為催告，反訴被告即原告即應自斯時起負給付遲延責任。綜上所述，反訴原告即被告依據民法第四百九十四條、第四百九十五條規定，對反訴被告即原告主張減少報酬部分，並以此得請求減少報酬部分與其應付之承攬報酬相抵銷，於其主張一千三百五十元部分，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即八十七年三月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，於本件判決結果無影響者，爰不予一一論述。再者，反訴被告即原告主張其有追加工程款部分，因反訴原告即被告未於本件訴訟中主張抵銷，是自非本院所得審究之範圍，均附此敘明。
六、假執行之宣告：反訴原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，就其勝訴部分，核無不合，茲酌定相當之擔保金額宣告之；至其敗訴部分，該部分假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依附，不予准許。
七、結論：本件反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年三月三十日
民事第三庭法官賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年三月三十日
法院書記官張汝琪