裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第54號民事判決
裁判日期：民國98年08月17日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣士林地方法院民事判決96年度訴字第54號原告丙○○訴訟代理人 楊貴森 律師被告乙○○訴訟代理人 林世華 律師上列當事人間返還不當得利等事件，本院於民國98年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落於臺北市○○區○○段三小段一八二地號土地上如附圖H'所示車道地面向下剷除二公尺厚度，並將所占用之土地返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳拾捌萬伍仟叁佰陸拾肆元由被告負擔百分之一即新臺幣貳仟捌佰伍拾肆元，餘由原告負擔。被告應賠償原告所預繳之訴訟費用貳仟叁佰貳拾肆元。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣玖仟元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣貳萬柒仟伍佰零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。
本件原告於民國95年11月20日以被告未經伊同意於伊所有臺北市○○區○○段3小段182地號土地（下稱「系爭182地號土地」）系爭182地號土地上興建擋土牆，侵害伊所有權為由，依民法第767條規定，訴請被告拆除占用系爭182地號土地之擋土牆，將所占用之土地返還予伊，並給付相當於租金之不當得利。嗣於本院會同地政事務所勘驗測量時發現被告另有增建圍籬、車道、房間等地上物，乃於97年3月10日以民事準備書㈡狀變更聲明，請求被告將占用系爭182地號土地之圍籬、車道等地上物拆除後，將所占用之土地返還予伊，並維持給付相當於租金不當得利之請求，另追加請求被告拆除擋土牆上方所增建之房間、儲藏室、狗舍、花園、車庫、車道。再於本院囑託臺北市結構工程工業技師公會鑑定後發現被告擴建臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄2之3號房屋，增加擋土牆之承載重量，乃於97年6月26日以民事準備書㈣狀追加聲明，請求被告將臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄2之3號房屋擴建超過原登記面積部分拆除。末於本院函請鑑定人補充說明後之98年7月16日以民事辯論意旨狀變更聲明，請求被告將坐落於臺北市○○區○○段3小段118、119-1、179、180、181、182、190、
191地號土地上如附圖所示系爭車道地面剷除2公尺厚度，並將如附圖H'所示土地返還予伊，被告另應將坐落於臺北市○○區○○段○○段178、179、180地號土地上如附圖所示A、B、C部分之增建物拆除。被告雖不同意原告所為訴之追加及變更，惟因原告追加及變更之基礎事實與原請求之基礎事實相同，又兩造於之前所提出之攻擊、防禦方法，於該追加之訴均可援用，不致增加被告防禦之困難，亦無礙訴訟之終結，揆諸首揭規定，原告所為訴之追加，於法相合，應予准許。
二、原告起訴主張：伊為系爭182地號土地之所有權人，被告則為同小段179地號土地（下稱「系爭179號土地」）及其上同小段30003建號建物（下稱「系爭30003建號建物」）即門牌號碼為臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄2之3號房屋之所有權人。詎被告竟未經伊同意，自行將坐落於系爭
182地號土地上原有之擋土牆（下稱「原有擋土牆」）加高
2.03公尺（下稱「加高圍牆」，並與「原有擋土牆」合稱「系爭擋土牆」），並利用加高圍牆上方興建如附圖D、E、F'、G'、H'、I、J、K、L、M所示車道（下稱「系爭車道」）及如附圖N、O、P所示停車場（下稱「系爭停車場」）組成之平台（下稱「系爭平台」），並將系爭30003建號建物拆除，改建為如附圖A、B、C所示地上3層、地下1層之違建（下稱「系爭違建」），致原有擋土牆承受之側向土壓力增加約2.4倍，影響系爭182號土地與原有擋土牆下方居民之安全，並無權占用系爭182號土地如附圖所示H'部分（面積1.087平方公尺），而侵害伊之所有權。為維護系爭擋土牆下方居民之生命、財產安全，爰依民法第767條規定，訴請被告拆除系爭車道及違建，將如附圖H'所示之土地返還予伊等語。並聲明：
㈠被告應將坐落於臺北市○○區○○段3小段118、119-1
、179、180、181、182、190、191地號土地上如附圖所示系爭車道地面向下剷除2公尺厚度，並將如附圖H'所示土地返還予原告。㈡被告應將坐落於臺北市○○區○○段3小段178、179、180地號土地上如附圖所示A、
B、C部分（1層面積215.14平方公尺、2層面積215.14平方公尺、3層面積74.61平方公尺、地下層面積50平方公尺）之建物拆除。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：依臺北市工務局64建（士林）字第48號建照、66建（士林）字第121號建照及圖說、系爭182號土地登記謄本、重測前之土地登記簿、異動索引等件之記載，以及證人即系爭擋土牆下方住戶 田念魯 、設計系爭擋土牆下方5層樓建物之建築師 張達治 之證言，可知系爭擋土牆非伊所建，原告請求無處分權之伊拆除系爭擋土牆，實屬無理。又系爭擋土牆經過多年日曬雨淋或施工建材、日期不同等因素，難免有牆色不均之情形，原告僅因系爭擋土牆有肉眼可辨之顏色不均，遽認伊自行興建加高圍牆2.03公尺，亦屬無據。縱伊曾增建系爭30003號建物，該增建部分亦均坐落於伊自有土地上，並未侵害原告之所有權，原告訴請伊回復原狀，更屬無稽。況依臺北市結構工程工業技師公會鑑定報告及鑑定人 趙洪濤 之鑑定意見、證人張達治之證言，亦難認系爭平台及系爭違建已超出系爭擋土牆之承重，危及系爭擋土牆之結構安全，非將之拆除，別無解決途徑。再觀原告明知系爭擋土牆之存在，仍購入系爭182號土地，並於取得系爭182號土地所有權後，忽而主張移除系爭擋土牆、忽而要求維護系爭擋土牆、以舉發系爭違建威脅伊與其協商等作為，足徵原告權利之行使，已與誠信原則有違等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠被告於75年12月15日以買賣為原因，取得系爭179地號土地及系爭30003建號建物之所有權。
㈡原告於95年8月8日以買賣為原因，取得系爭182地號土地之所有權。
㈢被告利用系爭擋土牆上方興建系爭車道及系爭停車場組成之
系爭平台，並將系爭30003建號建物拆除，改建為如附圖A、
B、C所示地上3層、地下1層之系爭違建。㈣被告所興建之系爭車道越界占用原告所有系爭182地號土地如附圖所示H'部分（面積1.087平方公尺）。
五、得心證之理由：原告主張被告未得其同意，自行興建加高圍牆，並利用系爭擋土牆上方興建系爭車道，且將原有系爭30003建號建物拆除，改建為系爭違建，致原有擋土牆承受之側向土壓力增加，影響系爭182地號土地與原有擋土牆下方居民之安全，並侵害伊之所有權，應依民法第767條規定，拆除系爭車道及系爭違建，並返還如附圖H'部分所示之土地等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。故本件爭點即為：㈠原告得否依民法第767條前段規定，請求被告將如附圖H'部分所示車道地面剷除2公尺厚度，並將所占用之土地返還予原告？㈡原告得否依民法第767條中段及後段規定，請求被告將如附圖D、E、F'、G'、I、J、K、L、M所示車道地面剷除
2公尺厚度，並拆除系爭違建？至於本院固曾於96年1月22日言詞辯論時，以原告當時之聲明為基礎，依民事訴訟法第
270條之1規定協議兩造將爭點簡化為：㈠系爭擋土牆是否有占用系爭182地號土地多少平方公尺？㈡如確有占用，被告有無拆除之權限？惟因嗣後歷經調查、測量、鑑定後，原告於同一基礎事實範圍內，據以追加、變更訴之聲明，既經准許，已如前述，是如囿於起訴時所簡化之爭點，強令原告受原協議之拘束，顯不足以涵蓋並解決兩造間之爭議，洵屬顯失公平，依民事訴訟法第270條之1第3項但書之規定，應認兩造不受原簡化爭點協議之拘束。是被告辯稱告應受原爭點協議之拘束，尚不足採。茲依前揭爭點分述如下：
㈠原告得否依民法第767條前段規定，請求被告將如附圖H'部
分所示車道地面剷除2公尺厚度，並將所占用之土地返還予原告？
1.被告自承伊於75年間購入系爭30003建號建物時，屋前為山坡地，伊將原有山坡地整地後搭建系爭平台及平台下方之房間、狗舍等語（本院卷㈠第182頁）；再觀諸74年11月5日之航測圖（本院卷㈠第219頁），系爭30003建號建物與擋土牆之間均為雜木林，並無任何增建物，惟83年
9月3日之航照圖則已有系爭車道存在（本院卷㈠第221頁），且94年3月26日之航照圖更顯示有系爭停車場存在（本院卷㈠第220頁）。又經本院實地勘測發現，被告所搭建之系爭平台（含車道及停車場）及下方之房間、狗舍，係利用原有擋土牆上方再興建高約203公分之圍牆等情，亦有97年3月25日勘驗筆錄在卷可稽（本院卷㈠第182頁）。顯見被告購入系爭30003建號建物後，為興建系爭平台及平台下方之房間及狗舍，乃在原有擋土牆上方再行興建加高圍牆甚明。
2.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。被告於原有擋土牆上方興建加高圍牆及系爭車道，占用原告所有系爭182地號土地如附圖所示H'部分（面積1.087平方公尺），已如前述，則原告依上開所有物返還請求權之規定，訴請被告將如附圖H'部分所示車道地面向下剷除2公尺厚度，並將所占用之土地返還予原告，即屬有據，為有理由，應予准許。
㈡原告得否依民法第767條中段及後段規定，請求被告將如附
圖D、E、F'、G'、I、J、K、L、M所示車道地面剷除
2公尺厚度，並拆除系爭違建？次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條中段及後段分別定有明文。是其請求權之主體須為所有人或依法得行使所有權之人，而所謂妨害，係指凡以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實均屬之。至所謂有妨害所有權之虞，則須就現在既存之危險狀況加以判斷，所有人之所有權在客觀上，被妨害之可能性極大，而有事先加以防範之必要者，始足當之（詳參謝在全著，民法物權論，上冊，第148、153、155至156頁，81年6月修訂版）。經查：
1.系爭車道如附圖D、E、F'、G'、I、J、K、L、M所示部分，係位於臺北市○○區○○段3小段118、119-1、179、180、181、190、191地號土地上，系爭違建則位於臺北市○○區○○段3小段178、179、180地號土地上，並未占用原告所有系爭182地號土地，且原告亦非上開土地之所有權人，先予敘明。
2.經囑託臺北市結構工程工業技師公會鑑定，該公會於97年
6月12日以(97)北結師卿㈨字第0970474號函檢附結構安全鑑定報告書（下稱「系爭鑑定報告」）之鑑定結論略以：鄰近建築物（即系爭違建）西側擋土牆之牆背面回填覆土重量（包括覆土本身重量以及覆土上方地面層及車道
RC之重量）增加約91噸，建築物西南側前方擋土牆之牆背面增加之重量（包括覆土及狗舍、房間等建物之重量）約60噸，此等增加之重量對原有擋土牆之結構安全性雖已造成影響，惟因迄今兩造均未提供鑑定標的物及加建新作部分之斷面尺寸、配筋、鋼筋接續方式等設計圖說及施工品質管理相關資料，故對原有擋土牆及加高圍牆部分（約2.03M高）之結構安全性影響程度無法進一步評估，並建議將增加原有擋土牆所承受側向土壓力之所有因素予以排除（即回復原狀）或委請專業技師辦理原有擋土牆及加高圍牆部分之結構安全性檢核並作妥適處理等情（本院卷㈠第212至213頁）。又據鑑定人趙洪濤結構技師於97年
7月21日本院言詞辯論時到場鑑定稱：鑑定結論第4點第
2項所謂作結構安全性檢核之目的有二，一為確定現有擋土牆之結構能否承載增加覆土之應力。如無法承載，則進一步考慮能否補強及應以何種方式補強等語（本院卷㈠第
245頁）。顯見被告所興建之系爭車道及下方之房舍與覆土所增加之重量，固會增加原有擋土牆承受之側向壓力，惟於委請專業技師辦理原有擋土牆及加高圍牆部分之結構安全性檢核前，並無法證明上開增建及覆土所增加之重量是否已超出原有擋土牆之承重範圍，而危及其結構安全，並進而侵害原告就系爭182地號土地之所有權或阻礙其圓滿行使該土地之所有權。
3.另據鑑定人趙洪濤、 高坤耀 針對系爭違建對原有擋土牆所造成之壓力及重量補充鑑定固以：依58年4月12日系爭30
003建號建物測量成果圖，概估原建物重量約為210噸，若依附圖概估系爭違建重量約為505噸，對擋土牆之側壓力亦變為原有的2.4倍等情（本院卷㈡第23-2頁）。惟查，鑑定人趙洪濤於上開期日到場鑑定稱：系爭違建部分，確實會增加擋土牆之負荷，惟因距離擋土牆還有一段距離，不像A、B區域（即系爭平台所在區域）對擋土牆造成直接之影響，依照伊等初估，系爭違建對擋土牆之影響，
A、B區域之覆土約占90%，系爭違建部分可能只占百分10%等語（本院卷㈠第245頁）。是被告將系爭30003建號建物拆除，改建成系爭違建，固增加重量約295噸，而可能增加原有擋土牆承受之側向壓力，惟因其距離原有擋土牆之距離較遠，不致對該擋土牆造成直接之影響，且於委請專業技師辦理原有擋土牆之結構安全性檢核前，亦無法證明系爭違建所增加之重量是否已超出原有擋土牆之承重範圍，而危及其結構安全，並進而侵害原告就系爭182地號土地之所有權或阻礙其圓滿行使該土地之所有權，或證明原告就該土地所有權在客觀上被妨害之可能性極大，而有事先加以防範之必要。
4.況經本院調取位於系爭30003建號建物及擋土牆下方連棟
5層樓建物之臺北市政府66建（士林）字第121號建造執照卷、使用執照卷及建築圖說上，均註明有施作駁崁（本院卷㈡第108頁），另據證人即設計該建案之甲○○○○○於98年3月19日本院言詞辯論時到場結證稱：30多年前伊到現場看過後才規劃設計，當時駁坎已經存在，64年之建照已失效，伊於66年領到建照，由另一個建商委託伊設計，當時房子尚未興建，惟駁坎已經完成，故伊有註記駁坎之位置，於平面規劃時，曾想到為了安全要加強駁崁，並請結構技師負責設計，嗣與結構技師到現場看，結構技師發現土層為順向坡，如有土石滑動之虞也應該是向相反方向滑動，故認為不須加強原有駁坎等語（本院卷㈡第39頁反面至第40頁）。足徵原有擋土牆上方之土層為順向坡，是位於原有擋土牆上方之系爭車道、房舍、系爭違建及覆土所增加之重量，縱已超出原有擋土牆之承重範圍，而有土石滑動之虞，亦應係向原有擋土牆之相反方向滑動，應不致對原有擋土牆造成危害。
5.原告既未舉證證明被告所興建之系爭車道、房舍、系爭違建及覆土所增加之重量確已超出原有擋土牆之承重範圍，而危及其結構安全，並進而侵害其系爭182地號土地之所有權或阻礙其圓滿行使該土地之所有權，亦未證明原告就該土地所有權在客觀上被妨害之可能性極大，而有事先加以防範之必要，從而，原告基於民法第767條中段及後段規定，訴請被告將如附圖D、E、F'、G'、I、J、K、
L、M所示車道地面剷除2公尺厚度，並拆除系爭違建，即屬無據，為無理由，應予駁回。
六、本件訴訟費用額確定為28萬5,364元（即原告預繳之第一審裁判費3萬3,274元、第1次測量費2萬8,500元、第2次測量費3萬6,500元、鑑定費18萬4,800元、鑑定人旅費1,
760元及被告預繳之證人旅費530元），並應由被告負擔1/
100即2,854元（元以下4捨5入），餘由原告負擔。故被告應賠償原告所預繳之訴訟費用2,324元。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均於法相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中華民國98年8月17日
民事第二庭法官張國勳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年8月18日
書記官周玉惠