裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第668號刑事判決
裁判日期：民國89年10月19日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上易字第六六八號
上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○共同選任辯施瑞章護人右上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度易字第三七七一號中華民國八十九年一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第一九六○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告無罪並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨以：①、雖然被告等一再辯稱，賭客洗分時所累積之分數不可兌換現金，只能換取寄分卡等語，按刑法賭博罪，係以偶然之事實，互爭勝負，以決定財物之得喪，所謂財物係泛指具有經濟價值之物品。此質之被告乙○○稱：「賭客持有寄分卡沒有使用期限，是採取認卡不認人之方式，賭客本人不能來玩時可以交給別人使用，至於是否要賣給別人？那是賭客之間的事，我們店方沒有辦法阻止等語」在卷，依此該等寄分卡係表彰一定對於被告等所經營之電動玩具得代替現金使用之，且具有市場流通性，得為交易之標的，雖然如同紙鈔僅是薄薄一張紙，但顯係有經濟價值之物，其情至明，故原審認為寄分卡係利益，已屬誤會。另賭客 陳明智 供稱伊開了五百分，玩了約四十分許，另賭客 曾銘進 供稱伊花了一千元，玩了約二小時，賭客 黃俊勝 供稱伊開了五百元，玩了二十分，賭客 陳金村 供稱伊花了三百元，玩了一小時許，若非雙方互以財物賭博，豈有如此代價高昂娛樂，故原審認被告等所為，僅係供人暫時娛樂之物，更顯與經驗法則有違。而賭客僅係出示寄分卡，被告等即需為其開分，是該寄分卡與現金無異。又被告等二人每日營業十六小時，且無其他職業收入，是被告二人所為應係以賭博為常業。②、被告二人經營之電動玩具店，實際上有兌換現金，被告二人所辯純係巧辯而已。原審認定事實用法顯有違誤，應撤銷原判決，另為適法之判決云云。
三、經查：①、訊據被告乙○○、甲○○二人均堅決否認有何賭博犯行，均辯稱：伊等固有經營上開電動玩具店，惟該電動玩具沒有輸贏，不可換現金，也沒有提供有對價之東西兌換等語。且按本件在場之 王大瑜 、陳明智、 鄭文喜 、曾銘進、 黃永錄 、黃俊勝、陳金村等客人亦均於警訊時證稱未有以得分換現金及兌換獎品之情事，另本件復未於現場查扣得任何可兌換之獎品，顯無積極證據足資證明被告二人經營及服務之九八電動玩具店有以得分兌換金及贈送獎品之情事，上訴意旨認被告二人經營之電動玩具店，實際上有兌換現金，被告二人所辯純係巧辯而已云云，即有誤會。②、又按在公眾得出入之場所賭博財物者，依刑法第二百六十六條第一項前段之規定，固應成立賭博罪，惟同條項但書規定，以供人暫時娛樂之物為賭者，則不在此限；且此項但書，係指以供人暫時娛樂之物為賭博目的而言，與賭具為何物無關（司法院二十五年院字第一四九號著有解釋參照）。本件被告乙○○、甲○○二人所擺設之上開電動玩具既無以分數兌換現金或奬品之情事，顯係以供人暫時娛樂為目的，核與賭博罪係以偶然之輸贏，決定財物得喪之要件不合。至於上訴意旨以被告乙○○稱：「賭客持有寄分卡沒有使用期限，是採取認卡不認人之方式，賭客本人不能來玩時可以交給別人使用，至於是否要賣給別人？那是賭客之間的事，我們店方沒有辦法阻止」以及賭客陳明智、曾銘進、黃俊勝、陳金村等四人於短時間內即花費大量金錢，而認寄分卡顯非供暫時娛樂之物。惟上開被告乙○○所稱寄分卡之終究僅能於該九八遊藝場使用，而於九八遊藝場使用時亦僅能把玩九八遊藝場之電動玩具，而把玩九八遊藝場之電動玩具後，亦無從換得現金或贈品，終其寄分卡之價值，僅屬於把玩電動玩具之利益，顯非如公訴人所謂之市面上得以流通之財物。而以一小時花約三百元或五百元之娛樂，比之其他娛樂如保齡球、ＫＴＶ等之消費並無超高之處，從而上訴人上訴意旨認寄卡已具市場流通性且有財物之價值，顯亦有誤會。③、按被告乙○○、甲○○二人上開所為既不具賭博性，則被告乙○○、甲○○二人經營上開電動玩具店，即無所謂常業賭博可言。此外復查無並未扣得任何贈品其他確切證據足以證明被告乙○○、甲○○確有賭博之犯行，原審以被告乙○○、甲○○二人之犯罪不能證明而為無罪之判決，核無違誤。檢察官上訴意旨執前詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十月十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官劉連星法官胡忠文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官粘銘環中華民國八十九年十月二十日
Ｄ台灣台中地方法院刑事判決八十八年度易字第三七七一號
公訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○男二十三歲（民國000年00月0日生）
住台中縣梧棲鎮○○路○段三二八巷一六號
身分證統一編號：Ｌ一二二三二О二О七號甲○○女二十七歲（民國000年0月000日生）
住台中縣龍井鄉○○路○段東巷七四弄二號身分證統一編號：Z000000000號共同選任辯護人施瑞章律師右列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一九六００號），本院判決如左：
主文乙○○、甲○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○自民國（下同）八十八年四月二十日起至八十八年九月一日止，在台中縣沙鹿鎮鎮○路○段二九三號其所經營之九八遊藝場之公眾得出入之場所，並自八十八年四月二十一日起僱請被告甲○○為各賭博機具擔任開分服務員，並擺電動賭博機具鑽石列車水果盤二台、滿天星撲克牌四台、滿貫大亨麻將六台、水果森林水果盤八台，採開分洗分之模式，賭畢後並可將累積之分數，依開分比例兌換寄分卡之方式，與不特定之人賭博財物，且均以之為常業，因認被告二人共同涉犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照）。公訴意旨認被告二人涉犯賭博罪嫌，無非以上開事實，業據被告二人於警偵訊時坦承不諱，並有電動賭博二十台、贈分明細表一袋、現金支出傳票一本、現金借支單一袋、寄分卡三袋及現金新台幣（下同）四萬四千九百元扣案佐證，為其論據。訊據被告二人固不諱言於前開時地擺設撲克牌、麻將台及水果盤等電動玩具供客人玩樂之事實，惟均堅詞否認有何賭博犯行，並均辯稱：扣案之電動玩具均屬娛樂性之機枱，所開分數，於終止遊戲時，只能換取寄分卡，留供下次再玩，並不能兌換現金或奬品等語。經查本件被告乙○○經營之九八遊藝場，店內擺設之電動玩具，均以開分方式為之，且顧客前往打電動玩具後所餘留之分數，不能兌換現金及禮品，僅能將分數兌換寄分券，留待下次繼續使用等情，業據被告乙○○、甲○○二人於警偵訊及本院審理中供承在卷，核與當天在場打玩電動玩具之顧客王大瑜、陳明智、鄭文喜、曾銘進、黃永錄、黃俊勝、陳金村證述情節相符，且參酌扣案之現金僅四萬四千九百元，與查扣之電動玩具二十台以觀，顯然不足供顧客以分數兌換現金，又現場並未查扣任何禮品，足證被告乙○○所經營之九八遊藝場，無法兌換現金或奬品，僅能兌換寄分卡留待下次打玩電動玩具開分之用，應係無疑，合先敍明。惟按在公眾得出入之場所賭博財物者，依刑法第二百六十六條第一項前段之規定，固應成立賭博罪，惟同條項但書規定，以供人暫時娛樂之物為賭博目的而言，與賭具為何物無關（司法院二十五年院字第一四九號著有解釋參照）。本件被告乙○○所擺設之上開電動玩具既無以分數兌換現金或奬品之情事，顯係以供人暫時娛樂為目的，核與賭博罪係以偶然之輸贏，決定財物得喪之要件不合。再者，刑法賭博罪之成立，係行為人利用偶然之事情決定財物之歸屬者方屬之。故通說認為作為賭博之客體，必須為金錢或其他有經濟價值之物品（動產或不動產）為對象，其他財產利益不屬之（ 趙琛 ，刑法分則下冊，第五七一頁； 陳樸生 ，實用刑法，第六０七頁； 褚劍鴻 ，刑法分則釋論下冊，第八二二頁； 蔡墩銘 ，刑法各論，第四二四頁參照），雖間有主張包含財產上之利益者（ 林山田 ，刑法特論下冊，第七九九頁），但我國刑法賭博罪章，既未如詐欺罪章明定包含財產上利益，自應從狹義解釋，不含財產上利益。本件被告乙○○擺設之電動玩具，顧客玩畢後雖可取得寄分卡，然該寄分卡充其量亦不過於下次可以再次持該卡前往被告乙○○所經營之遊藝場打玩電動玩具已，既不能作其他用途，且不能持往其他遊藝場打玩電動玩具，自不具何市場流通性，僅屬延長顧客精神上之滿足矣，又顧客或可將該寄分卡轉讓他人，然對於被告乙○○而言，亦僅供其他人持受讓之寄分卡前往被告乙○○經營之遊藝場繼續把玩電動機具，藉此所滿足者，亦僅持卡人精神上娛樂之用已，至於原持卡人將該寄分卡轉讓第三人時，屬有償轉讓或無償轉讓，此乃原持卡人與第三人間行為，均與被告乙○○經營之遊藝場無涉，本件被告乙○○之遊藝場內擺設之電動機具之積分，既無法換取金錢或其他有財產上利益之物，僅係供人暫時娛樂之用，無論該電動機具之玩法是否具射倖性，依刑法第二百六十六條第一項但書之規定，應不構成賭博罪，尚難以刑法賭博罪責相繩，被告乙○○所經營之遊藝場既不構成賭博罪，則該店所聘雇負責開分及兌換寄分卡之員工即被告甲○○，在該遊藝場所為之行為，亦不構成賭博罪行，此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人涉有公訴人所指之犯行，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十一日
台灣台中地方法院刑事第二庭
法官林靜芬右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官廖梅芬中華民國八十九年一月二十四日