裁判字號：臺灣嘉義地方法院111年訴字第588號刑事判決
裁判日期：民國112年01月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決111年度訴字第588號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告李威震指定辯護人郭廷慶律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7144號），本院判決如下：
主文甲○○犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號１至３所示物品均沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實甲○○知悉愷他命(Ketamine)、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，而 硝西泮 ( 耐妥眠 、Nitrazepam)則係同條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，並知悉毒品咖啡包常同時混合二種以上毒品成分，不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國111年6月26日凌晨2時許，在國道一號嘉義交流道附近，向真實姓名不詳綽號「 小白 」之人以每包毒品咖啡包新臺幣(下同)200元及每公克愷他命1500元之價格，同時購入如附表編號１至３所示物品，擬供日後以每包毒品咖啡包售價400元及每公克愷他命售價2000元價格以圖販賣營利而持有之。嗣於111年6月29日下午1時5分許，因甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至嘉義市西區友愛路與德安路交岔路口時，經員警發現甲○○形跡可疑而進行盤查，並經其同意搜索而當場扣得如附表所示物品。
貳、證據能力刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官及被告甲○○與辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱(警829卷第1頁至第12頁、偵7144卷第13頁至第17頁、本院卷第97頁)，並有自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、同意書(警829卷第13頁至第19頁)、扣案物照片(警829卷第46頁至第55頁)、嘉義市政府警察局第一分局毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單、嘉義市政府警察局 拉曼光 譜儀檢測初篩報告(警829卷第21頁至第34頁)、衛生福利部草屯療養院111年7月29日草療鑑字第1110700200號鑑驗書(偵7144卷第57頁至第65頁)、內政部刑事警察局111年8月29日刑鑑字第1110082351號鑑定書(偵7144卷第71頁至第72頁)可憑，復扣得如附表所示物品經送鑑定結果分別含有如附表「鑑定報告及備註」欄所示毒品成分，且被告亦自承「購入如附表１至３所示物品是要販賣而意圖營利」等語明確（本院卷第59頁），被告任意性自白核與真實相符，堪以採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編號１、３所示物品各自僅含有一種第三級毒品）與同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（附表編號２所示物品含有第三、四級毒品而混合二種以上毒品）。被告持有如附表編號１至３所示第三級毒品合計純質淨重已逾5公克以上，構成毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，然此部分之低度行為為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告於111年6月26日同時向「小白」購買取得而持有如附表編號１至３所示物品，係以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第三級毒品罪(附表１、３所示物品)及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪(附表２所示物品)，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從重之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪處斷。
二、刑之加重及減輕㈠被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪
，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑外並加重其刑。㈡被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎(最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。本件檢察官已提出被告提示簡表、刑案資料查註記錄表及本院111年度朴簡字第52號判決（偵7144卷第25頁至第29頁、本院卷第41頁至第43頁）用以舉證構成被告累犯且具體說明被告犯罪後應謹慎但未有如此仍犯本案，足見刑罰反應薄弱而有加重其刑之必要，且被告前因持有第三級毒品純質淨重五公克以上案件，經本院以111年度朴簡字第52號判決判處有期徒刑4月確定，並於111年6月20日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參(本院卷第13頁)。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依司法院釋字第775號解釋文意旨，審酌被告曾有持有第三級毒品案件經法院判決並執行之紀錄，卻於前案執行完畢後即涉犯本案罪質更重、危害性更高之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，顯見其守法意識薄弱、自我約束能力不佳，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，而有加重其刑以收警惕之效之必要，又無罪刑不相當或有違反比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈢被告就本案犯行於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害
防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先遞加後減輕之。
㈣辯護意旨雖為被告聲請依刑法第59條規定酌減其刑等語，惟
刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形，始謂適法。被告本案所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，綜觀其犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。況被告意圖販賣而持有之毒品數量甚多，且該等第三、四級毒品於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，核無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，併予指明。
三、爰審酌被告正值青壯，非無循正途謀生之能力，明知毒品對於人體健康危害至鉅而為政府嚴令禁絕流通，竟意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品，且所持毒品數量眾多，不但助長毒品泛濫而嚴重危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，應予嚴正非難，然念及被告犯後始終坦承犯行，兼衡被告自陳案發當時是因為父親在安寧病房無法賺錢方鋌而走險，及其自陳大學肄業之智識程度，未婚、無子女，現無固定工作偶而打零工，日薪約1000元，父親已過世現與母親、姐姐同住等一切情狀，量處如主文所示之刑(基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知)。
四、沒收部分毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。扣案如附表編號１至３所示物品，經檢驗結果確分別含有第三、四級毒品成分而均屬違禁物，故除因鑑驗而用罄部分不能宣告沒收以外，皆應連同無從析離所沾染微量毒品之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至如附表編號４至６所示物品與被告本案犯行均無關連(本院卷第59頁、第100頁至第103頁)，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中華民國112年1月17日
刑事第八庭審判長法官洪裕翔
法官孫偲綺法官盧伯璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國112年1月17日
書記官曹瓊文附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表：扣案物編號物品名稱數量鑑定報告及備註１4-甲基甲基卡西酮咖啡包（白色包裝）121包（驗餘淨重282.28公克）❶內政部警政署刑事警察局111年8月29日刑鑑字第1110082351號鑑定書（偵卷第71頁至第72頁）❷鑑定結果：一、送驗證物：㈠現場編號1，毒品咖啡包，121包，其上已分別編號1至121，本局不另予以編號。㈡現場編號2，毒品咖啡包，14包，本局另分別予以編號2-1至2-14。二、編號1至121:經檢視均為白色包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重410.56公克(包裝總重約127.21公克），驗前總淨重約283.35公克㈡隨機抽取編號10鑑定：經檢視内含綠色粉末。1、淨重2.83公克，取1.07公克鑑定用罄，餘1.76公克。2、檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)成分。3、測得4-甲基甲基卡西酮純度約6%。㈢依據抽測純度值，推估編號1至121均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約17.00公克。三、編號2-1至2-14:經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重49.82公克(包裝總重約15.84公克），驗前總淨重約33.98公克。㈡隨機抽取編號2-4鑑定：經檢視内含橘色粉末。1、淨重2.18公克，取1.09公克鑑定用馨，餘1.09公克2、檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”(4-methylmethcathinone'Mephedrone、4-MMC)及微量第四級毒品”硝西泮(耐妥眠)”(Nitrazepam)等成分。3、測得4-甲基甲基卡西酮純度約8%。㈢依據抽測純度值，推估編號2-1至2-14均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.71公克。２4-甲基甲基卡西酮咖啡包（黑色包裝）14包（驗餘淨重32.89公克）３愷他命22包(驗餘淨重52.753公克)❶衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110700199號鑑驗書（偵卷第59頁至第65頁）❷鑑定結果：檢品編號：B0000000(取樣自檢品編號B0000000〜B0000000)檢品外觀：晶體送驗數量：54.7935公克（淨重）驗餘數量：52,7530公克（淨重）檢出結果：第三級毒品愷他命(Ketamine)純質淨重：愷他命(Ketamine)檢驗前淨重54.7935公克，純度27.2%，純質淨重14.9038公克。４現金4800元５黑色IPHONE廠牌行動電話1具①IMEI：000000000000000②晶片卡（門號不詳)1張③螢幕有些許刮痕６藍色IPHONE廠牌行動電話1具①IMEI：000000000000000②晶片卡（門號不詳)1張③螢幕有些許刮痕