臺灣高等法院高雄分院98年度上易字第575號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第575號刑事判決

裁判日期：民國98年08月27日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上易字第575號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣屏東監獄竹田分監執行中上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字第393號中華民國98年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第690號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國97年12月12日8時許，以其所有之客觀上對人之生命、身體與安全具有危險性可為兇器使用之鋤頭、鋸子、柴刀各1支，在屏東縣○○鎮○○里○○○段○○○○號田園，竊取乙○○○所有之七里香3株，得手後離去。嗣經警於其住處外發現植有七里香，而循線查獲上情，並扣得其所有供犯前開竊盜罪所用之鋸子、柴刀各1支（鋤頭未扣案）。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上開竊盜事實坦承不諱，核與告訴人乙○○○所述相符，並有鋸子、柴刀各1支扣案可佐，贓物領據及現場比對相片在卷可參，本件事證明確，被告犯行可以認定。
二、核被告所為係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又被告前雖曾犯有傷害罪、違反家庭暴力防治法罪等前科（即臺灣屏東地方法院96年簡上字第207號判處有期徒刑
3月減為有期徒刑1月15日之傷害罪，97年簡上字第3號判處有期徒刑3月之違反家庭暴力防治法罪，二罪定應執行刑為有期徒刑4月），惟查被告就該部分復與臺灣屏東地方法院97年簡上184號判處有期徒刑4月之違反家庭暴力防治法罪合併定應執行為有期徒刑8月，係於98年5月2日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署執行案件資料表在卷可按。而按數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（最高法院83年度台上字第5578號、84年度台非字第284號判決參照），上開被告三罪所應執行之有期徒刑8月，既於本案犯罪前尚未執行完畢，應無累犯之適用。
三、原審因而適用刑法第321條第1項第3款、第41條第1項、第38條第1項第2款、第3項規定，並審酌被告未經所有權人之同意擅取他人土地內之七里香，已屬竊盜行為，惟被告將之栽種自己土地做為界址之用，非用以變賣圖謀不法利益，惡性尚非重大，爰量處最低之有期徒刑6月，及諭知如易科罰金之折算標準（以新台幣1千元折算1日）以啟自新。
及敘明扣案之鋸子與柴刀各1支，被告供稱為其所有，並供犯罪所用，爰依法沒收之，另未扣案之鋤頭1把，據被告供承已不知去向，為免將來執行困難，爰不另為沒收之諭知。核其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國98年8月27日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃憲文法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國98年8月27日
書記官林家煜附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。