最高行政法院104年度裁字第691號裁定

裁判字號：最高行政法院104年裁字第691號裁定

裁判日期：民國104年04月16日

裁判案由：撤職

最高行政法院裁定
104年度裁字第691號上訴人 畢長樸 訴訟代理人 吳秀菊 律師
謝政義 律師被上訴人國防部陸軍司令部代表人 邱國正 送達地址同上上列當事人間撤職事件，上訴人對於中華民國103年11月6日臺北高等行政法院103年度訴字第524號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人於民國40年間擔任前陸軍第八十七軍第九十一師第二七二軍團輸送連少尉政治幹事期間，經前陸軍總司令部（現改制為國防部陸軍司令部，下稱被上訴人）以其「思想不正，情緒低落」為由，以40年8月21日（40） 蔚奎 字第121號令（下稱系爭撤職處分）核定上訴人撤職，自同年月31日生效。嗣上訴人於102年7月2日向被上訴人請求確認系爭撤職處分無效或依職權撤銷，旋以被上訴人逾2個月未回覆，依訴願法第2條規定，提起訴願，經國防部以系爭撤職處分因上訴人未據以提起行政救濟，依法產生形式存續力，上訴人請求被上訴人依職權撤銷系爭撤職處分，非屬依法申請案件，不得提起訴願，且被上訴人就所陳事項，業以102年12月23日國陸人管字第1020036517號函復上訴人，是無應作為而不作為之情事，遂以103年決字第003號決定不受理。上訴人不服被上訴人102年12月23日函，並請求確認系爭撤職處分無效云云，提起訴願，復經國防部以103年決字第025號決定不受理。上訴人仍不服，遂提起行政訴訟，請求確認系爭撤職處分無效，經原審法院103年度訴字第524號判決駁回，上訴人仍未服，遂提起本件上訴。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：(一)原判決僅稱系爭撤職處分是否有重大明顯瑕疵，僅得以作成當時之時空背景觀察云云。惟並未說明所謂「當時之時空背景」究竟所指為何，亦未說明其判決之具體標準，且未調查當時作成系爭撤職處分之法律依據、是否合乎法定撤職事由及其認定符合法定撤職事由之具體標準等情，僅藉由對照同一處分之其他事實理由，如久病不癒、補辦任職、因病不堪服務、逾假不歸、因案判刑等，又未記載法令依據，遽認系爭撤職處分係依當時時空背景相同方式處理，無差別待遇，則系爭撤職處分是否足以代表當時時空背景及是否有理由不備及權力濫用等違法情事，均非無疑，是以原判決有應依職權調查而未予調查，顯有違證據法則及理由不備之違法。(二)原判決未調查及具體說明何謂系爭撤職處分撤職事由之「思想不正，情緒低落」符合當時陸海空軍懲罰法第3條第26款「其他有敗壞軍紀、風紀之行為」，竟直接涵攝後者解釋上非不能包含前者之意涵；又原判決雖有審酌當時「新生結訓證明書」資料，其上僅記載感化教育期滿成績及格，但未調查及具體說明上訴人接受感化教育與敗壞軍紀間之關係為何，即逕認上訴人主張屬歧異法律見解；且系爭撤職處分係被上訴人單方行政行為，且年代久遠證據均在被上訴人一方，竟分配由上訴人負舉證責任顯失公平。故原判決顯有違經驗法則、論理法則、證據法則及理由不備之違誤。(三)原判決未斟酌上訴人提出系爭撤職處分有重大明顯瑕疵之重要爭點，違反法律優位原則，顯有重要證據漏未審酌而違反證據法則及判決不備理由之違誤等語，為其論據。然查原判決已就系爭撤職處分作成當時之陸海空軍懲罰法第3條規定，共列有26款懲罰原因規定，其中第26款「其他有敗壞軍紀、風紀之行為者」為概括性之規定，因系爭撤職處分作成時迄今年代久遠，已無法查取當時檔案資料，已無直接證據資料可佐證上訴人當時受撤職處分之具體事實資料，然以上開第26款之規定為解讀，解釋上非不能包括「思想不正，情緒低落」之意涵，尤以當時時局由黨政軍領國，政府甫播遷來臺，適逢政局不穩而宣告戒嚴之際，軍方尤其重視所屬幹部「是否忠黨愛國？」「思想是否純正？」等軍紀思想之考核。上訴人受撤職處分當時為陸軍少尉，屬基層領導幹部，其軍紀思想如何，是否純正，自應以當時受核定之保存資料為據。審諸上訴人47年4月28日起至50年4月18日止曾在「臺東縣綠島鄉新生訓導處」居住，接受「台灣省生產教育實驗所」之感化教育期滿成績及格，有該所之「新生結訓證明書」附原審法院卷第26頁足佐，即說明上訴人撤職後曾因故接受感化教育，亦與軍紀有關，上訴人復未能提出在當時時空背景下，系爭撤職處分所載之事由有錯誤之證據，依行政訴訟法第136條規定準用民事訴訟法第277條，自難為有利於上訴人主張事實之認定。從而，系爭撤職處分所載「思想不正，情緒低落」之事實理由，非不能列入「其他有敗壞軍紀、風紀之行為者」之範疇。上訴人主張「思想不正，情緒低落」，違反陸海空軍懲罰法第3條各款應受懲罰事由，核屬歧異法律見解，難謂有據，委無足採之重要爭點，詳述其判斷之理由，就上訴人之主張何以不足採，亦分別指駁甚明，經核於法並無不合。核上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟其上訴理由，無非係重述其在原審提出而為原審所不採之主張，或重申其一己之法律見解，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國104年4月16日
最高行政法院第四庭
審判長法官侯東昇
法官江幸垠法官沈應南法官楊得君法官闕銘富以上正本證明與原本無異中華民國104年4月16日
書記官賀瑞鸞