裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第80號刑事判決
裁判日期：民國96年08月28日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第80號上訴人乙○○即被告
號（現於臺灣高雄女子監獄執行中）上訴人丙○○○即被告
號（現於臺灣屏東監獄執行中）上列2人共同選任辯護人 曾慶雲 律師上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第
843號中華民國95年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第5448號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○○共同連續意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑拾壹年，又共同毀壞其他安全設備竊盜未遂，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，應執行有期徒刑拾壹年貳月。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑捌年，又共同毀壞其他安全設備竊盜未遂，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，應執行有期徒刑捌年貳月。
事實
一、丙○○○、乙○○夫妻共同意圖為自己不法之所有，於民國（下同）92年5月30日上午7時40分許，駕駛其2人共同竊取之車號00－0000號自小客車（竊盜部分已經原審法院以93年度上易字第606號判決有罪確定），至屏東縣○○鄉○○路○○○號美慶企業有限公司（下稱美慶公司，侵入建築物部分未據告訴），趁該公司上班人員稀少之際，由乙○○頭戴鴨舌帽、口罩，以掩飾其容貌，並攜帶客觀上足供兇器使用之西瓜刀1支（鴨舌帽、口罩、西瓜刀均未扣案），丙○○○則攜帶客觀上足供兇器使用之雙管長槍（未扣案，是否具殺傷力不明）1支，先對獨自在辦公室內之己○○，由乙○○持西瓜刀，拉住己○○的手，施以暴力，致己○○受有右手撕裂傷之傷害，丙○○○則在旁持雙管長槍脅迫稱：不給錢包就要開槍等語，後由乙○○持西瓜刀抵住進入辦公室之甲○○脖子，以此強暴、脅迫方式，至使己○○、甲○○不能抗拒，而交付其2人所有之皮包（己○○皮包內有信用卡
5張、提款單2張、國民身分證及機車駕照各1張、現金新臺幣一千多元。甲○○皮包內有信用卡4張、提款卡3張、國民身分證及機車駕照各1張、手機2支、現金1千300百多元），得手後由丙○○○駕車逃離現場；2人又共同意圖為自己不法之所有，於92年5月31日下午日間某時，駕駛上開VM－4680號贓車，至屏東縣○○鄉○○村○○路43之3號戊○○住宅，由乙○○在車上把風，丙○○○則徒手拉斷搭建在該住宅旁之鐵皮屋鐵窗後，進入鐵皮屋內，發現僅為麵攤儲藏室，蒐尋財物無所獲後，復徒手破壞該住宅抽風機，由抽風機孔侵入住宅（侵入住宅部分未據告訴），適遇戊○○返回住處，發現屋內有開啟鐵櫃之異常聲音而起疑，開啟鐵門之際，丙○○○立即衝出屋外，由乙○○駕駛上開贓車搭載丙○○○逃逸，2人竊盜行為因而未得逞。戊○○見狀立刻大聲呼叫，而戊○○鄰居丁○○見狀，隨即駕駛車號00－0000號自小客車緊追。同日下午6時3分許，行駛至屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○○號前，丙○○○發現有人在後跟蹤，竟單獨承上述意圖為自己不法所有之強盜概括犯意，持前開雙管長槍下車，驅前向丁○○脅迫稱：「要讓你死」等語，丁○○見狀，即刻下車躲在路旁，丙○○○即將丁○○所駕駛之車號00－0000號自小客車強行駛離，途中因駕駛不慎翻車致損壞而將該車棄置在高雄縣○○鄉○○○路上，隨即於翌日（即6月1日）為警尋獲。
二、案經己○○、甲○○訴由屏東縣警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告丙○○○、乙○○2人均主張：92年6月13日第1次警詢筆錄，警員在詢問製作時，我們均不承認，警察就把錄音機按掉，打我們的頭，我們在警詢中的自白是被脅迫下承認的，應無證據能力等語。經查：
⑴有關刑求抗辯部分：原審聽取警詢錄音帶重製被告2人第1
次警詢筆錄，並無被告2人遭警員刑求之情形，此有原審重製警詢筆錄2份在卷可證。證人即製作被告警詢筆錄之警員 紀建雄 、 洪思榕 於原審審理時證稱：製作筆錄的過程並無以任何強暴、脅迫方式取供，更無毆打被告身體或頭部情形等語明確。證人己○○、甲○○、丁○○、戊○○於警詢中指認被告2人時，未發現被告2人有異狀等情，亦經證人己○○等人於原審審理時證述甚詳。參以被告2人於製作筆錄時，對大部分犯行均堅詞否認，且被告猶向警員索取香菸吸食，此有原審重製警詢筆錄在卷可憑。衡情倘被告2人警詢時遭刑求而為供述，理應心生恐懼，豈可能於詢問期間，仍向警員索取香菸之理。是被告2人刑求抗辯部分，尚無可採。
⑵關於記載不符部分：被告丙○○○原警詢筆錄記載：「我看
被害人丁○○逃走後，我就將M4－5095自小客車開走」。「是我太太乙○○開走贓車VM－4680自小客車」（見警卷第22頁），經原審重製警詢筆錄時，並未發現被告丙○○○有上開自白，有原審重製警詢筆錄1份附卷可稽。本院認此部分記載與錄音內容不符，依刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第2項之規定，應無證據能力。
⑶關於出於詐欺而自白部分：被告乙○○於原警詢筆錄記載：
「是我先生開走丁○○M4－5095自小客車（筆錄誤載為M4－5090）」。「是我駕駛那部贓車VM－4680自小客車」（見警卷第43頁），經原審重製警詢筆錄時，發現被告乙○○原否認犯行，然員警卻向被告乙○○佯稱丙○○○已承認犯行，被告乙○○始改口為上開自白。此部分筆錄記載為：「（警：你是否於92年5月31日下午7時50分，駕駛贓車VM-4680自小客車，在屏東縣○○鄉○○村○○路43之3號民宅，破壞門窗入內欲行竊時，被屋主發現逃逸時，由被害人丁○○ 北勢 村長發現後，駕駛M4-5095號自小客車，由後追趕至屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○○號前，你先生持改造散彈槍搶走被害人丁○○所有之M4-5095自小客車逃逸？這是什麼情況？）答：不是，是因為當時 黃國雲 他也有跟我們去，在半路，黃國雲叫我們放他下車，逃走」、「（警：嘸啦，現在妳們去崁頂那裡，黃國雲有在車上嗎？）答：那時候沒有。有叫我把他丟在附近，然後我們走的時候才去接他。」「（警：是不是妳先生看到丁○○逃走之後，就把那台轎車開走？）答：是黃國雲開走的」。「（警：但是妳先生說是他，他把車開走的？）答：不過黃國雲有與我們去」。「（警：在現場是妳先生把丁○○的車開走的，是不是？這妳先生說的。）答：不過那時候我只有駕駛那台紅色的車而已，我就沒有顧。」「（警：是不是妳先生開走的阿，因為這妳先生已經承認了，他看到被害人丁○○逃走之後，就把M4那台賓士開走了，是不是妳先生開走的，是不是啦？）答：不清楚」。「（警：怎麼會不清楚。妳說這樣都亂說話喔。這妳先生自己說的：『我看到被害人丁○○逃走，我就把M4-509
5自小客車開走』，這是妳先生說的，妳們2個．．．）答：他說這樣就說這樣。」。「（警：什麼說這樣！是不是妳先生開走的？是不是？）答：是」。「（警：妳先生開走這台賓士M4-5095號自小客車後，該贓車VM-4680是由何人開走？）答：我」。有原審重製警詢筆錄1份附卷可稽。而被告丙○○○並未為上開自白，詳如前述，是本院認被告乙○○此部分自白係出於警員詐欺之不正方法，依刑事訴訟法第
156條第1項規定，應無證據能力。⑷錄音不連續部分：按除急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被
告時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項定有明文。所謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘提等）之時起即未錄音，筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間較短，錄音內容含混雜亂而難聽辨，筆錄內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情形在內。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正當，亦即擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力（最高法院93年度台上字第1721號、93年度台上字第4525號判決參照）。本件經原審重製警詢筆錄時，發現被告丙○○○警詢時有錄音按鍵關閉4次之情形，被告乙○○警詢時有錄音按鍵關閉25次之情形，有錄音不連續之情事，有原審重製警詢筆錄1份附卷可稽。故本件司法警察詢問被告違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，本院自應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。證人即本件製作警詢筆錄之偵查員紀建雄、洪思榕於原審審理時證稱：因怕錄音時間太長，錄音帶不夠用，所以才中斷錄音等語（見原審卷第186頁、第188頁背面），故警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節非重。而被告丙○○○、乙○○於該次警詢中，排除上開無證據能力部分之自白後，僅坦承被告丙○○○行竊時，被告乙○○在車號00－0000號自小客車上把風（見警卷第21頁、第44頁），其他所涉強盜等犯行均未經自白，是就被告2人所涉強盜等重罪犯行部分，既未經自白，侵害被告2人之權益及對被告2人在訴訟上防禦不利益之程度，尚屬輕微。且法院刑事判決均寄移送司法警察單位，信其收受法院判決後，當知遵守詢問錄音連續之規定，故無禁止使用該證據以達抑制違法蒐證效果之必要。又上開筆錄內容係出自被告2人之自由意思所為之陳述，詳如前述，且與事實相符，本院審酌人權保障與社會安全之均衡維護精神，認仍具證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人甲○○、己○○、丁○○、戊○○、 張明進 、 黃淑逢 於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，其等所為之上開警詢筆錄內容，各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言應具有證據能力。本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中筆錄之證言自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○○、乙○○對上開犯行，除否認有攜帶雙管長槍脅迫被害人己○○、丁○○外，餘均供承不諱，且查：
㈠被告丙○○○、乙○○於92年5月21日上午5時30分許，在
高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號前，以不詳方法，共同竊取被害人 林進富 所有之車牌號碼0000000號自用小客車，得手後，供被告2人平日代步之用之事實，業經臺灣高雄地方法院以92年度易字第1986號判決有罪，再經本院以93年度上易字第606號判決有罪確定，有上開判決2份、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑（見偵字5448號卷第2頁、原審卷第40頁）。嗣於92年6月8日下午，丙○○○駕駛上開贓車，搭載乙○○、張明進、黃淑逢（張明進、黃淑逢經檢察官為不起訴處分確定），行經高雄縣○○鄉○○○路○○○號翁財記商行前，適遇屏東縣警察局東港分局因接獲己○○、甲○○報案，該分局偵查小隊長紀建雄循線在該商店調閱車號00－0000號自小客車錄影帶，而為紀建雄發現，立即追捕，於同日下午1時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號前，被告丙○○○撞上路旁民宅花圃，被告丙○○○、乙○○分別自前車門下車後逃逸，張明進、黃淑逢則在後座為警查獲等情，業據證人張明進於警詢（見警卷第66至第72頁）、證人黃淑逢於警詢、原審審理時（見警卷第73至第79頁、原審卷第194至第197頁）、證人紀建雄於原審審理時證述明確（見原審卷第186頁），互核一致，應堪採信。且證人紀建雄復證稱：當天追捕被告之前，調閱其他商店監視錄影帶，曾發現乙○○搭乘該自小客車到商店購買香菸，所以特別注意該自小客車等語（見原審第186頁背面），與證人黃淑逢證稱：當天被警察追捕之前，就曾看見丙○○○、乙○○開車號00－0000號自小客車，當作交通工具等語（見原審卷第194頁背面）相符。是車號00－0000號自小客車為被告2人共同竊取，供平日代步之用之事實，即堪認定。㈡被告丙○○○、乙○○於92年5月30日上午7時40分許，駕
駛上開贓車，至美慶公司，強盜己○○、甲○○財物等情，已據證人己○○、甲○○於警詢、偵查、原審及本院前審審理時證述甚詳（見警卷第11頁至第12頁、第50頁至第56頁、偵字第4360卷第45頁至第46頁、原審卷第189頁至第194頁、本院上訴卷95年11月9日審判筆錄），且被告乙○○因持西瓜刀，拉住己○○之手施以暴力，致己○○受有右手撕裂傷之傷害一情，亦有診斷證明書1份附卷可稽（見警卷第57頁），是證人己○○、甲○○證述遭被告2人持雙管長槍、西瓜刀強盜等語，即非無據，被告2人空言否認持雙管長槍行搶，自無足採。雖證人己○○、甲○○於原審審理時，就何人強迫甲○○交付財物一節，證人甲○○證稱：是戴鴨舌帽、口罩女子（指乙○○）持刀強迫我拿皮包等語（見原審卷第189頁背面），證人己○○則證稱：是男子（指丙○○○）強迫甲○○拿皮包等語（見原審卷第192頁背面），而有證述情節不同之情形。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院82年度台上字第1996號判決參照）；又人類之記憶可因時間、身體健康情況或事件本身具複雜性等因素而有所改變或增加其難度，難期記憶內容歷久不衰。證人甲○○係遭人持西瓜刀抵住脖子，其親身經歷被強暴取財之全部歷程，記憶自屬深切，且證人己○○亦證稱：「我的印象中是女子看住我，站在我的面前，但事隔多年，我的記憶也不是很清楚，我無法肯定所有的細節。」等語（見原審卷第19
4頁）。是此部分應以證人甲○○證述較為可採。故證人己○○、甲○○就此部分細節證述雖有不同，然其2人證述遭被告2人強盜之重點始終一致，揆諸前揭說明，尚難據此而認證人己○○、甲○○證述不實。
㈢證人己○○、甲○○指認被告2人之程序符合指認原則，為正確之指認，而屬可採：
⒈按由心理學之角度而言，一般人之認知與記憶之運作方式
，並非在腦海中蟄伏不動，事實上，一般人從環境中擷取到片段線索，在進入記憶系統後，會與先前的知識與期待，也就是已經儲存在記憶中的訊息，產生交互作用。因此實驗心理學家認為，記憶是種整合的過程，是建構性和創造性的產物，且記憶會隨著時間消逝而衰退。故刑事案件之目擊證人或被害人，就犯人之形象辨認，於刑事訴訟程序上，自應盡量設定較為周延之程序，以避免有不當外力或暗示介入，影響被害人或目擊證人指認犯人形象之正確性。我國刑事訴訟法對於指認之程序雖未有明確之規定，然警察機關業已依據外國立法例所揭櫫之指認程序原則，頒訂有「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」以為警察機關於刑事案件辦理指認之基準，依該要領規定：如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：⑴應為非一對一指認，而應為成列指認（選擇式指認）⑵指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵⑶被指認之人在外形上不得有重大差異⑷指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現⑸指認前必須告知指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中⑹實施指認應於偵訊室或適當處所為之⑺實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存証⑻實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊過時照片指認等。顯已明確揭櫫指認程序中最重要之二大原則，亦即禁止一對一指認、禁止不當暗示之指認。然此並非刑事審判之中，被害人指認取得證據能力之條件，而係為增加被害人指認之證據證明力所設，尤其我國刑事訴訟法並未對指認程序為任何明文規定之情況下，自應如此解釋，而不能認若有所遵守或違反，於證據法上，即應招致「有證據證明力」或「無證據能力」之當然效果。亦即法院對於有遵守上開程序者，不能當然認為即有百分之百之「證明力」而當然以為論罪之基礎，仍應審酌被害人或目擊證人之正確指認可能性（如下所述），而違反上開程序者，亦並非毫無證據能力，而是此時法院必須就目擊證人正確指認可能性再為嚴格審查，倘經審酌後，認為目擊證人、被害人有特殊情狀下仍應可正確指認之情形（例如：犯人之前就是長時間與被害人接觸，面對面交談之人，甚或是久未謀面之舊識，又或者係有常人所無且他人又不易得知之特徵為被害人正確指出者），自非不得採為論罪基礎。而所謂證人正確指認之可能性自應考量：⑴證人目擊犯人之機會如何⑵證人當時之注意程度為何⑶證人對被告描述之精確性為何⑷證人確信之程度為何⑸犯罪時間與指證時間相隔時日為何等情，以為綜合考量據以判斷，要屬當然。
⒉本件被害人即證人己○○於原審審理時證稱：在查獲被告
2人前，警察曾拿數人之照片供我指認，有男有女，警察先提供2嫌疑人由我當面指認，但不是該2人，後捉到被告2人後，警察再請我指認，我就認出是被告2人等語。
證人己○○、甲○○復於原審審理時均證稱：指認被告2人時，警察並沒有事先告訴我們就是被告2人犯案。我們指認被告丙○○○是根據其長相，指認被告乙○○是根據身高、眼神等語。而證人己○○、甲○○於警詢中指認警員先查獲搭乘車號00－0000號自小客車之乘客張明進、黃淑逢，均能明確證稱：張明進2人不是強盜我們財物之人等語。另證人即本件承辦偵查小隊長紀建雄於原審審理時證稱：「在被告還沒有被抓到前，我們有先拿建檔的資料照片，約有5位嫌疑人給己○○、甲○○指認，我們拿照片給他們指認時，他們說被告2人很像本案的嫌疑人，抓到黃淑逢、張明進時，也有先讓被害人指認，但是被害人甲○○、己○○、丁○○、戊○○說不是搶他們財物之人。之後抓到丙○○○、乙○○後，我們再請被害人到指認室指認」等語，核與證人己○○、甲○○、紀建雄證述情節相符。足見本件警方雖於逮捕到犯人前，於並無本人可供指認之情況下進行照片指認，然其所提供之照片並非僅只被告2人之照片而已，顯已無一對一指認之情事，且提供其他嫌疑人張明進、黃淑逢供指認，指認時警察又無對被害人為何不當暗示。是本件指認程序，尚與前開指認原則無違。
⒊本件被害人即證人己○○、甲○○於員警逮捕被告2人到
案前，不但以照片指認出犯嫌就是被告2人，並於指認犯嫌張明進、黃淑逢時，明確排除，又於逮捕被告2人到案後即明確指證被告2人就是案發當天持刀槍強盜被害人財物之人。在原審審理時，經詰問結果亦當庭明確指認被告
2人，且指稱被告丙○○○對容貌並無任何遮掩，其能確認被告就是持槍強盜之人，被告乙○○則係依據眼神、身高指認明確。故不論從目擊證人之機會、當時注意程度、對被告描述之正確性、證人確信之程度等情綜合考量判斷，證人己○○、甲○○於警詢及原審審理時，均係處於得以正確指認之狀態，而無錯誤指認之可能性。且證人己○○所記下之強盜者使用之交通工具即車號00－0000號自小客車，則為被告2人共同竊取，供平日代步用之情節相符。故被告丙○○○、乙○○為持刀槍強盜己○○、甲○○財物之人，堪以認定。
㈣92年5月31日下午日間某時，在屏東縣○○鄉○○村○○路
43之3號戊○○住宅，由被告乙○○在車號00－0000號自小客車把風，被告丙○○○行竊之事實，已據被告2人於警詢中自白不諱（見警卷第22頁、第44頁）。又於上開時地，由
1女子在紅色自小客車上把風，另1男子則侵入戊○○住宅行竊，適遇戊○○返回住處，開啟鐵門之際，該男子即刻衝出屋外，駕車逃逸，戊○○雖未看清該2人面貌，致無法指認竊盜者是否即為被告丙○○○、乙○○，惟竊盜者所駕駛之紅色自小客車即為車號00－0000號自小客車等情，已據證人戊○○於警詢、偵查、原審中證述甚詳（見警卷第13頁、第14頁、偵字第4360號卷第46頁、原審卷第198頁至第200頁）。核與被告2人於警詢中供述竊盜情節相符，足認被告
2人上開自白與事實相符，應堪採信。再當時戊○○大聲呼叫，而戊○○鄰居丁○○見狀，隨即駕駛車號00－0000號自小客車緊追在後，旋於同日下午6時3分許駛至屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○○號前，由1男子持不明鐵器下車，驅前向丁○○脅迫稱：「要讓你死」等語，丁○○見狀，立刻下車躲在路旁，該男子隨即將丁○○所駕駛之車號00－0000號自小客車強行駛離，而後棄置在高雄縣○○鄉○○○路上，而於翌日（6月1日）為警尋獲，雖丁○○亦未看清該2人面貌，致無法指認竊盜逃逸者是否即為被告丙○○○、乙○○，惟竊盜逃逸者所駕駛之紅色自小客車即為車號00－0
000號自小客車，且被告丙○○○於偵查中經檢察官訊問後，曾至丁○○住處，向丁○○坦承犯行，並請求丁○○原諒等情，亦據證人丁○○於警詢、偵查、原審及本院前審審理時證述甚詳（見警卷第58頁至第65頁、偵字4360號卷第46頁、原審卷第196頁至198頁、本院上訴審95年11月9日審判筆錄），並有設於丁○○住處前監視器翻拍之車號00－0000號自小客車照片1張附卷可稽（見警卷第120頁）。另丁○○所駕駛之車牌號碼00－0000號自小客車為警尋獲後，經警採集遺留在該車內之吸管、煙蒂送驗結果，與被告丙○○○DNA-STR型別相同，有內政部警政署刑事警察局92年8月22日刑醫字第0920129767號鑑驗書1份附卷足稽（見偵字4360號卷第40頁）。
㈤按侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸
認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，用眼睛搜尋財物，縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行，即應認與竊盜之著手行為相當，自應成立加重竊盜罪之未遂犯（最高法院84年度台上字第4341號判決參照）。本件被告丙○○○係以徒手拉斷搭建在戊○○住宅旁之鐵皮屋鐵窗後，進入鐵皮屋內，而鐵皮屋內僅為麵攤儲藏室，再徒手破壞該住宅抽風機，由抽風機通風口侵入住宅，適遇戊○○返回住處，發現屋內有開啟鐵櫃之異常聲音而起疑等情，亦據證人戊○○於原審審理時證述甚詳（見原審卷第199頁背面），並有現場照片4張足憑（見警卷第15頁）。被告丙○○○進入鐵皮屋後，必已用眼睛蒐尋鐵皮屋內財物，因僅為儲藏室而無所獲後，才再破壞抽風機，由抽風機孔侵入住宅以竊取財物，否則被告丙○○○大可先竊取鐵皮屋內之財物，無須大費周章破壞抽風機而進入住宅內，再參以證人戊○○在屋外已聽見屋內有開啟鐵櫃的聲音，足認被告丙○○○已著手於竊盜行為之實行，是被告丙○○○、乙○○竊盜未遂之犯行，已堪認定。又本件被告丙○○○、乙○○竊盜未遂駕車逃逸後，丁○○隨即駕駛車牌號碼00－0000號自小客車緊追在後，2車距離均在丁○○視線範圍內之事實，亦據證人丁○○於原審證述甚詳（見原審卷第197頁背面），其另於警詢時陳稱：「1男子（指丙○○○）手持雙管長槍下車，並以槍管指向我說要讓你死，我見狀立刻下車跑到路旁的檳榔園內躲避，因我當時未將汽車鑰匙拔下，該男子即趁機將該自小客車開走」等語（見警訊卷第59頁），顯見被告乙○○當時係在車上，並未參與此部分持槍脅迫行為，對跟蹤追躡之丁○○施脅迫者乃被告丙○○○個人所為，又證人丁○○於警詢時復證稱:「(上訴人駕駛我所有之自用小客車離去後)於92年6月1日在高雄縣○○鄉○○○路上翻車，我修理該車花費12萬元」等語(見警卷第59頁、第64至65頁），顯見被告丙○○○於強劫該車後因駕駛不慎翻車致損壞而無法繼續駕駛，始將該車棄置於路旁，其自始即有將該車據為己有之意思而以脅迫手段將該車駛離，是被告丙○○○竊盜未遂逃逸後，復單獨以脅迫手段強行取走車號00－0000號自小客車之犯行，足堪認定。
㈥綜上所述，本件被告丙○○○、乙○○上開所犯之事證明確，被告2人犯行均足以認定。
二、查被告丙○○○持以強盜之未扣案雙管長槍為金屬材質，業據證人己○○、甲○○證述在卷，可資作為攻擊人身之工具。被告乙○○持以強盜之未扣案西瓜刀，已造成己○○右手撕裂傷，核屬質堅鋒利之物，故雙管長槍、西瓜刀在客觀上顯足以對人之生命、身體造成危險，自屬刑法第321條第1項第3款所規定之兇器。次查鐵窗、抽風機孔依社會觀念，足以供為防盜以維居住安全之設備，均具有防閑之功能，自屬安全設備。核被告丙○○○、乙○○就上開攜帶客觀上可供兇器使用之雙管長槍、西瓜刀，以強暴、脅迫手段，使被害人己○○、甲○○不能抗拒而交付財物，其行為均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，其一行為同時對己○○、甲○○施強暴、脅迫手段，致不能抗拒而交付財物，係想像競合犯，應從一重處斷，其於強盜行為過程中，致被害人己○○受傷部分，係強暴手段實施強盜之當然結果，不另論罪。又被告丙○○○、乙○○就對戊○○住宅竊盜未得逞，係犯刑法第321條第2項、第1項第2款之加重竊盜未遂罪，應依刑法第26條前段之規定，按既遂罪減輕其刑，被告丙○○○、乙○○就上開2罪有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
又被告丙○○○對丁○○以脅迫手段強行取走其自小客車之行為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，被告丙○○○先後2次強盜犯行，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，被告丙○○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告乙○○、丙○○○所犯上開加重強盜罪與加重竊盜未遂2罪間，行為互異，罪名不同，應予分論併罰。
三、原審對被告2人予以論罪科刑，固非無見；然：⑴原判決犯罪事實欄一部分，被害人己○○、甲○○2人均有表示告訴之意（見警卷第54頁、第50頁）。但原判決事實欄三只列告訴人己○○，漏列甲○○，自有未洽。⑵本件被告丙○○○於強劫丁○○之汽車後因駕駛不慎翻車致損壞而無法繼續駕駛，始將該車棄置於路旁，顯見其自始即有將該車據為己有之意思而以脅迫手段將該車駛離，且當時同案被告乙○○係在車上，並未參與此部分持槍脅迫行為，對丁○○施脅迫者乃被告丙○○○個人所為，已如前述，被告丙○○○此部分之行為，應單獨負刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜既遂罪，原判決認同案被告乙○○應負共犯責任，且論以刑法第
329條之準強盜罪，並有同法第321條第2項、第1項第2款情形，均係犯刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪及第304條第1項之強制罪，亦有不當。被告2人上訴意旨，以原審量刑過重，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。審酌被告2人身體健全，竟不憑己力，以謀生計，反圖不勞而獲，祇為個人花用，即故觸法紀，攜帶兇器強盜他人財物，並以銳利刀器威嚇被害人，行徑嚴重破壞治安，造成人心恐慌，惡性非輕，且有竊盜前科，素行不佳，不思正途勤奮工作，意圖竊取他人財物，遭發現後經人追捕，猶施脅迫，及被告丙○○○下手實施竊盜、脅迫等犯行，而被告乙○○僅為竊盜把風犯行，犯罪所得不多等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，又被告乙○○犯罪行為時間在中華民國96年4月24日以前，所犯加重竊盜未遂罪經核符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項規定，應依同條第2條第1項第3款、第7條規定減其宣告刑2分之1，並定其應執行刑。
四、公訴意旨另以：被告丙○○○、乙○○明知綽號「水雞土」、「國文」之人持有之車號00－0000號自小客車係屬贓物，仍向「水雞土」、「國文」借用，充作交通工具使用，因認被告2人亦涉犯刑法第349條第1項之收受贓物罪嫌云云。
惟查被告2人於92年5月21日上午5時30分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號前，以不詳方法，共同竊取被害人林進富所有之車號0000000號自小客車，涉犯刑法第320條第
1項竊盜罪，業經本院判決有罪確定，已如前述，故公訴人此部分事實，容有誤會。但公訴人認此部分與上開論罪科刑部分屬裁判上一罪，且經原審公訴檢察官更正，是不另為無罪之諭知。
五、公訴意旨又以：被告乙○○於前述竊取戊○○之財物未得逞而駕駛上開贓車搭載丙○○○逃逸後，經戊○○之鄰居丁○○見狀，隨即駕駛車號00－0000號自小客車緊追。同日下午
6時3分許，行駛至屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○○號前，即推由丙○○○持前開雙管長槍下車，以強暴、脅迫之方式令丁○○交出其所有手機1支及所駕駛之車號00－0000號自小客車，由丙○○○將該車號00－0000號自小客車強行駛離，被告乙○○則駕原車共同離去，因認被告乙○○亦涉有刑法第330條第1項之強盜罪嫌云云，被告乙○○原係與丙○○○共同基於竊盜之犯意，竊取戊○○之財物被發現而未得逞，由被告乙○○駕駛上開贓車搭載丙○○○逃逸後，經戊○○之鄰居丁○○駕駛車號00－0000號自小客車緊追至屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○○號前，據證人丁○○於警詢時指稱：「1男子（指丙○○○）手持雙管長槍下車，並以槍管指向我說要讓你死，我見狀立刻下車跑到路旁的檳榔園內躲避，因我當時未將汽車鑰匙拔下，該男子即趁機將該自小客車開走」等語（見警訊卷第59頁），顯見被告乙○○當時係在車上，並未參與此部分持槍脅迫行為，復查無其他積極證據足認被告乙○○有與同案被告丙○○○有謀議為此部分強盜之犯行，要屬不能證明被告乙○○此部分犯罪，惟因公訴人認與前述科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項、第28條、第330條第1項、第321條第2項、第1項第2款、修正前刑法第56條、第55條、第26條前段、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國96年8月28日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月28日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條第1項、第2項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條第1項第2款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。