裁判字號：最高法院112年台上字第2627號刑事判決
裁判日期：民國112年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第2627號上訴人 林義順 選任辯護人 王聖傑 律師上訴人 吳聖修
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月23日第二審判決（111年度上訴字第4796號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第1594、5087號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人吳聖修、林義順有如第一審判決事實欄（包含其附表）所載之犯行，以及所犯罪名。因而撤銷第一審關於吳聖修定應執行刑部分之判決，改判吳聖修應執行有期徒刑6年，並維持第一審關於論處吳聖修共同販賣第二級毒品合計4罪、販賣第二級毒品合計3罪及林義順共同販賣第二級毒品罪所處之刑部分之判決，駁回吳聖修、林義順明示僅就量刑部分所為第二審之其他上訴。已敘述第一審判決關於吳聖修定應執行刑部分，應予撤銷改判之理由，暨第一審判決其他量刑，並無違誤，應予維持之理由，
三、上訴意旨略稱：㈠吳聖修部分：
吳聖修於民國109年12月9日警詢時供稱：其持以販賣第二級毒品甲基安非他命之來源為綽號「 小黑 」（下稱小黑）；於112年1月4日原審行準備程序時陳稱：其甲基安非他命之上游為「小黑」即為 吳承翰 各等語，並提供相關聯絡處所及吳承翰所使用之手機號碼為據。原判決僅以新北市政府警察局刑事警察大隊函覆：依上訴人所提供情資，並未查得「小黑」之真實姓名、年籍，未能據以追查等語為由，並未將吳聖修所指之「小黑」即為吳承翰及其手機號碼等資料，提供予警方調查，遽認無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，有調查職責未盡、適用法則不當及理由不備之違法。
㈡林義順部分：
林義順共同販賣之甲基安非他命僅2公克、販賣對象僅1人，且其坦承犯行，犯後態度良好。原判決未詳為審酌上情，所量處之刑過重，有違比例原則及罪刑相當原則。
四、經查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、
第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。亦即被告所供述其所販賣之毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該減免其刑之規定。又法院非屬調查或偵查犯罪機關，事實審法院既於言詞辯論終結前，向調查或偵查機關查詢被告是否符合上開減免其刑之規定，以資審認，自難指有調查職責未盡之違法。
原判決說明：吳聖修雖供出其甲基安非他命來源，惟依新北市政府警察局刑事警察大隊函覆，並未因吳聖修之供述而查獲其毒品來源，不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定等旨。依上開說明，並無不合。至於原審僅將吳聖修於警詢時所提供「小黑」之相關聯絡處所等資料給予警方，而未包括吳聖修於原審行準備程序時，進一步提供之「小黑」即為吳承翰及其所使用之手機號碼，固不無疏漏，惟吳聖修於警詢時供稱：我都直接過去跟「小黑」調貨，有幾次會先用FB訊息打給「小黑」。我不知「小黑」之真實姓名、年籍等語，警員進而詢以：「是否有相關對話紀錄可以提供給警方？」吳聖修並未針對問題直接回答，而僅陳稱：我只知道「小黑」的身高比我高，身材黝黑，他用一輛計程車作為交通工具，就停放在改裝車行門口等語（見偵字第1594號卷一第7頁背面），其自警詢時起迄原審審理時，均未曾提供所謂其與「小黑」聯繫購買甲基安非他命之FB訊息資料以供調查。且原審審理時，審判長提示上開警方函覆，詢以：「有何意見？」其辯護人答稱：「沒有意見」等語（見原審卷第280頁），並未表達不同意見，或聲請提供較完整資料予警方再為調查。又審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」吳聖修及其辯護人均稱：「無」（見同上卷第281、286頁），亦未提出關於「小黑」販賣甲基安非他命予吳聖修之其他具體事證，以供調查。且於量刑辯論時，吳聖修陳稱：請法官判輕一點；吳聖修之辯護人指稱：吳聖修提供「小黑」之本名及手機號碼等資訊，符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定等語（見同上卷第287頁），未再聲請調查有無查獲其毒品來源之其他事證。原審非屬調查或偵查犯罪機關，其於言詞辯論終結前，已調查、審酌卷內訴訟資料，因認查無吳聖修供出毒品上游因而查獲之情事，不符上開減免其刑規定要件，尚難認有調查職責未盡之違法。吳聖修上訴意旨任意指摘：原判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定違法云云，並非合法之第三審上訴理由。至吳聖修供出其毒品來源，倘經調查、偵查後，符合前揭減輕或免除其刑規定，可依憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨，聲請再審，附此敘明。
㈡量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越
法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決說明：林義順共同販賣第二級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞予酌減其刑。
第一審審酌林義順販賣之數量、坦承犯行等一切情狀，而為量刑，尚稱妥適等旨，因而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，以其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑（得併科罰金），經遞予減輕其刑。原判決維持第一審所處有期徒刑2年8月，已屬從輕，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦與罪責相當原則及比例原則無違，不得任意指為違法。林義順上訴意旨猶泛詞指摘：原判決量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，吳聖修、林義順上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均為違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年7月20日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官蘇素娥法官錢建榮法官林婷立法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官黃秀琴中華民國112年7月24日