裁判字號：最高法院111年台上字第4783號刑事判決
裁判日期：民國112年07月20日
裁判案由：家暴妨害性自主等罪
最高法院刑事判決111年度台上字第4783號上訴人郭○○（代號3429106468A，完整姓名、年籍及住
所均詳卷）原審辯護人 曾宿明 律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月7日第二審判決（110年度侵上訴字第75號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第11261號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人郭○○（代號3429106468A，姓名、年籍及住所均詳卷）有如其事實欄（含其附表〈下稱附表〉一編號1、2）所載成年人故意對被害人即少年Ａ女（代號0000000000，民國00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）犯強制性交；對Ａ女強制猥褻之犯罪事實，因而撤銷第一審關於成年人故意對少年強制性交部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪刑；維持第一審關於論處上訴人犯刑法第224條第1項之強制猥褻罪刑部分之判決，駁回檢察官及上訴人部分在第二審之上訴；就撤銷改判及上訴駁回所處有期徒刑，合併定其應執行刑。固非無見。
二、惟按：
(一)性侵害犯罪多為私密行為，通常為密室犯罪，尤其家內性侵案件，常見被害人不論基於家庭和諧或其他生活、經濟、情感上考量，而未即時報案，歷時長久，自難有效採集各項跡證之情形，在欠缺被害人指述以外之其他補強證據，運用間接證據或情況證據，以為合理推論自屬必要。是否傳聞證據，應視「待證事實」而定，如待證事實並非實體犯罪構成要件，而係用以加強被害人所述犯罪情節憑信性的彈劾證據，其性質即「非傳聞」，基於直接審理原則，此等經由被害人轉述犯罪過程的情緒反應，既係證人親自見聞之事，如與被害人所指證之被害事實具有關聯性，仍得作為補強被害人證言（直接證據）實在可信之補強證據。而審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。
(二)刑法第221條、第224條的強制性交、猥褻罪，基本構成要件須以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」為前提。立法者在「違反其意願」之前，例示「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等方法，也就是對被害人施以不論「物理上」或「心理上」的強制或限制意願之行為，不一定為有形的強制力，祇要是足以證明違反被害人的意願的方法，即構成本罪。證明有無違反被害人意願而為性交或猥褻，必須行為人有施以如何強制或限制的具體行為，或至少有利用既存環境的強制狀態，不論是對被害人形成物理上或心理上的強制狀態均屬之。至刑法第228條第1項、第2項之利用權勢性交、利用權勢猥褻罪，則係被害人因基於與行為人間具有因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係之受監督、扶助、照護等特定支配服從之關係，而隱忍屈從於行為人之要求，且未至已違背其意願之程度，而與之為性交或猥褻者。而所謂「未至已違背其意願之程度」，係指表面上因為行為人未有施以物理或心理上強制力，而不易判斷被害人是否有違反其意願，但就是因為行為人與被害人間存有立法者所擬制之前述特定關係，行為人利用被害人因為受自己監督、扶助、照護之權勢或機會，對之為性交或猥褻行為，被害人表面上看未違反其意願，實為礙於上述支配服從關係，不得不隱忍屈從，其性自主意思決定仍然處於一定程度之壓抑，立法者因而將之列為同屬違反被害人意願的獨立性侵害之犯罪類型。蓋行為人因為此等上下不對等的關係，利用或操弄被害人對於自我認知的迷惘，加害人以其所掌有的權勢、教養所生威望，進而利用被害人對之畏懼、倚賴而生無條件的服從，掌控被害人的自我認知及情感，連同性自主決定都被澈底架空及破壞。苟被害人與行為人間不具因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係之受監督、扶助、照護等特定支配服從關係，或雖有該等關係，惟被害人屈從行為人之性交、猥褻，已至違背其意願之程度者，則仍屬強制性交、強制猥褻罪之範疇，而非成立利用權勢性交、猥褻罪，自屬當然。
(三)原判決認定上訴人與Ａ女為父女關係，於附表一編號1、2所示犯罪時間，Ａ女分別為未滿15歲之少年，以及依當時法律為未滿20歲之未成年人，且與上訴人具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。而Ａ男於附表一編號1所示時間，以手撫摸Ａ女胸部及下體，並以舌頭舔Ａ女胸部，且命Ａ女以手撫摸其陰莖，「強壓」Ａ女的頭部，並將陰莖插入Ａ女口中；於附表一編號2所示時間，要求Ａ女脫光衣服，並以手撫摸Ａ女胸部及下體，以舌頭舔Ａ女胸部，並以陰莖磨蹭Ａ女下體等情。惟並未認定及說明上訴人有如何強制性交、強制猥褻，或基於其與Ａ女間之關係，而有利用權勢性交、利用權勢猥褻之犯意；以及上訴人對Ａ女有何具體之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，即遽認上訴人有強制性交、強制猥褻犯行，已欠允洽。又依原判決所援引Ａ女於偵查中之證言：「我國三考完高中的假日白天，媽媽不在，爸爸叫我去房間，他把全身衣服脫掉，也叫我把全身衣物脫掉，爸爸壓我的頭去碰他的生殖器，有插到我嘴巴內，我有說不要，但爸爸說一下下就好，如果我拒絕離開，爸爸會生氣，最後一次是106年5月27日至5月30日端午節期間，第一天爸爸有舔我身體，也叫我摸他生殖器，並以他的生殖器磨蹭我下體，第二天我拒絕，爸爸離開後生氣，媽媽回來有問他怎麼了，爸爸騙媽媽說我暑假不要去打工，所以他生氣」等語；於第一審審理時證稱：「從小學開始爸爸就對我有一些不禮貌行為，我國中、高中期間，狀況越來越嚴重，他會叫我去他房間，然後把衣服脫掉叫我躺在床上，舔我胸部，還有用他的下體摩擦我的下體，只要假日的時候他就會叫媽媽去很遠的地方買早餐，然後把我叫去他房間做一樣的事，有一次他用手摸我胸部及下體，還有壓我的頭去吸他下體，最後一次是我讀大學時的端午節，媽媽不在家時又發生一樣的事，一樣用手摸我胸部及下體、以舌頭舔我胸部，並以陰莖磨蹭我下體，隔天他又來我房間要求我，我忍受不了，跟他說不要，以後也都不要，他就生氣了，說他要辭職，以後要去賭博，什麼事他都不要做，媽媽買東西回來後，他就跟媽媽說他跟我吵架，因為我不去打工」等語。倘若屬實可信，似未明確指明上訴人有何強制而違反Ａ女意願之舉止，且附表一編號1所指上訴人「強壓」Ａ女的頭部，並將陰莖插入Ａ女口中等情，究係上訴人施以違反Ａ女意願之強制力，或如Ａ女所稱：「如果我拒絕離開，爸爸會生氣」等語，係受制於與其有如何監護、教養、教育等支配服從關係之上訴人，而不得不屈從？而附表一編號2所載猥褻事實，則似未具體指出上訴人有何強制作為，究係上訴人施以強制力，或利用其他足以壓制Ａ女意願之行為情境？此有何事證可憑？抑或Ａ女同樣基於如上支配服從關係，不得不有所屈服而為之？均不無疑問。以上疑點，攸關上訴人究係成立強制性交、強制猥褻罪，或利用權勢性交、利用權勢猥褻罪，而與上訴人之利益有重大關係，自有詳為調查、審認之必要。原判決未就此進一步探究明白，亦未詳為說明其論斷之理由，遽認上訴人有較不利之強制性交、強制猥褻犯行，有調查職責未盡、適用法則不當及理由欠備之可議。
三、綜上所述，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決。應認原判決關於上訴人有罪部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國112年7月20日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官蘇素娥法官林婷立法官錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官杜佳樺中華民國112年7月24日